{"id":75892,"date":"2023-06-03T13:47:50","date_gmt":"2023-06-03T11:47:50","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75892"},"modified":"2023-06-03T13:47:50","modified_gmt":"2023-06-03T11:47:50","slug":"zum-verlust-des-ruegerechts-bei-verfahrensfehlern-bfh-beschluss-vom-16-mai-2023-viii-b-98-22","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/zum-verlust-des-ruegerechts-bei-verfahrensfehlern-bfh-beschluss-vom-16-mai-2023-viii-b-98-22\/","title":{"rendered":"Zum Verlust des R\u00fcgerechts bei Verfahrensfehlern – BFH-Beschluss vom 16. Mai 2023, VIII B 98\/22"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:B.160523.VIIIB98.22.0<\/p>\n\n\n\n

BFH VIII. Senat<\/p>\n\n\n\n

ZPO \u00a7 295, FGO \u00a7 115 Abs 2 Nr 3, FGO \u00a7 155, EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1 Nr 1, EStG \u00a7 18 Abs 1 Nr 1, FGO \u00a7 76 Abs 1 S 1, ZPO \u00a7 160, EStG VZ 2013<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG K\u00f6ln, 22. Februar 2022, Az: 8 K 2903\/17<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

NV: Unterl\u00e4sst es der Kl\u00e4ger in der m\u00fcndlichen Verhandlung, die mangelnde Durchf\u00fchrung der in der m\u00fcndlichen Verhandlung beantragten Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens in Form einer Wissenspr\u00fcfung nochmals zu r\u00fcgen, hat dies keinen Verlust des R\u00fcgerechts zur Folge, wenn der Kl\u00e4ger in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem FG seinen Beweisantrag unmittelbar vor der Stellung seines Sachantrags gestellt hat, die Beteiligten danach nicht mehr weiter zur Sache verhandelt haben und der Kl\u00e4ger auch nicht aufgrund sonstiger Umst\u00e4nde erkennen konnte, dass das FG von der beantragten Beweiserhebung absehen werde.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Kl\u00e4gers wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des Finanzgerichts K\u00f6ln vom 22.02.2022 – 8 K 2903\/17 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht K\u00f6ln zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n
  1. I. Der Kl\u00e4ger und Beschwerdef\u00fchrer (Kl\u00e4ger) war im Streitjahr 2013 als Unternehmensberater t\u00e4tig. Er wandte sich gegen die Qualifizierung seiner Eink\u00fcnfte als solche aus Gewerbebetrieb (\u00a7 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung des Streitjahrs \u2011\u2011EStG\u2011\u2011), da er als beratender Betriebswirt Eink\u00fcnfte aus selbst\u00e4ndiger Arbeit (\u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) erzielt habe. Nach erfolglosem Einspruchsverfahren wies das Finanzgericht (FG) die Klage ab.<\/li>
  2. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde macht der Kl\u00e4ger einen Verfahrensfehler (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011) dergestalt geltend, dass das FG die beantragte Durchf\u00fchrung einer Wissenspr\u00fcfung unterlassen habe.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n
    1. II. Die Beschwerde ist begr\u00fcndet. Es liegt ein Verfahrensfehler i.S. des \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO in Gestalt einer unterlassenen Beweisaufnahme durch das FG vor, der zur Aufhebung des Urteils und Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG f\u00fchrt (\u00a7 116 Abs. 6 FGO).<\/li>
    2. 1. Die Verfahrensr\u00fcge ist in zul\u00e4ssiger Form erhoben worden. In der Beschwerdebegr\u00fcndung wurden die Voraussetzungen f\u00fcr einen Verfahrensmangel, hier die Verletzung der Sachaufkl\u00e4rungspflicht gem\u00e4\u00df \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO, in einer den Anforderungen des \u00a7 116 Abs. 3 Satz 3 FGO gen\u00fcgenden Form dargelegt. Hat das FG \u2011\u2011wie im Streitfall\u2011\u2011 selbst im Urteil begr\u00fcndet, weshalb es von der Erhebung beantragter Beweise abgesehen hat, gen\u00fcgt hierf\u00fcr bereits die \u2011\u2011erfolgte\u2011\u2011 schlichte R\u00fcge der Nichtbefolgung des Beweisantritts (vgl. Beschl\u00fcsse des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 03.04.2007 – VIII B 60\/06, BFH\/NV 2007, 1341, unter 2. [Rz 7]; vom 14.08.2000 – VII B 87\/00, BFH\/NV 2001, 147, unter 1. [Rz 4], m.w.N.). Da die Stellung des Beweisantrags aus dem Sitzungsprotokoll der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem FG ersichtlich ist, er\u00fcbrigen sich auch weitere Ausf\u00fchrungen des Kl\u00e4gers dazu, dass die Nichterhebung des angebotenen Beweises in der m\u00fcndlichen Verhandlung ger\u00fcgt worden oder weshalb eine solche R\u00fcge nicht m\u00f6glich gewesen ist (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 30.12.2002 – XI B 58\/02, BFH\/NV 2003, 787, unter 1. [Rz 3]; vom 19.01.2007 – IV B 51\/05, BFH\/NV 2007, 1089, unter 1. [Rz 3]).<\/li>
    3. 2. Das FG hat seine Aufkl\u00e4rungspflicht (\u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verletzt, indem es die vom Kl\u00e4ger beantragte Wissenspr\u00fcfung nicht vorgenommen hat.<\/li>
    4. a) Nach \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das FG den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (Untersuchungsgrundsatz). Es ist dabei zwar an das Vorbringen und die Beweisantr\u00e4ge der Beteiligten nicht gebunden (\u00a7 76 Abs. 1 Satz 5 FGO), darf aber im Regelfall auf die von einem Beteiligten beantragte Beweiserhebung nur verzichten, wenn das Beweismittel f\u00fcr die zu treffende Entscheidung unerheblich ist, wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisf\u00fchrenden als wahr unterstellt werden kann, wenn das Beweismittel unerreichbar oder wenn das Beweismittel unzul\u00e4ssig oder absolut untauglich ist (vgl. BFH-Urteil vom 18.04.2007 – XI R 34\/06, BFH\/NV 2007, 1495, unter II.1. [Rz 15], m.w.N.).<\/li>
    5. Die im Wege eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens vorzunehmende Wissenspr\u00fcfung ist ein erg\u00e4nzendes Beweismittel, das dem Steuerpflichtigen, der behauptet, als Autodidakt eine einem beratenden Betriebswirt \u00e4hnliche T\u00e4tigkeit auszu\u00fcben, erm\u00f6glichen soll, die von der BFH-Rechtsprechung geforderte Breite und Tiefe seiner Vorbildung nachzuweisen (vgl. BFH-Urteil vom 20.10.2016 – VIII R 2\/14, BFHE 257, 556, BStBl II 2017, 882). Macht der Steuerpflichtige im Prozess geltend, er habe die erforderlichen Kenntnisse, muss er Tatsachen dazu vortragen, wie er die Kenntnisse erworben hat und inwieweit er diese in der Praxis einsetzt. Stehen diese Tatsachen nicht bereits zur \u00dcberzeugung des Gerichts fest, muss das FG aufgrund seiner Sachaufkl\u00e4rungspflicht (\u00a7 76 Abs. 1 FGO) den vom Kl\u00e4ger gestellten Antr\u00e4gen zur Erhebung von Beweisen entsprechen, die geeignet erscheinen, den erforderlichen Nachweis der Kenntnisse zu erbringen (BFH-Beschluss vom 29.05.2009 – VIII B 205\/08, juris, unter II.c f. [Rz 13 f.]). Zum Nachweis der erforderlichen Kenntnisse kann auch die Vornahme einer Wissenspr\u00fcfung geh\u00f6ren, wenn sich aus den vorgetragenen Tatsachen zum Erwerb und Einsatz der Kenntnisse bereits erkennen l\u00e4sst, dass der Kl\u00e4ger \u00fcber hinreichende Kenntnisse verf\u00fcgen k\u00f6nnte. Dabei d\u00fcrfen die Darlegungsanforderungen nicht \u00fcberspannt werden (BFH-Urteil vom 16.12.2008 – VIII R 27\/07, H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung 2009, 898, unter II.2.c aa [Rz 26], m.w.N.).<\/li>
    6. b) Im Streitfall lagen die Voraussetzungen f\u00fcr die Durchf\u00fchrung einer Wissenspr\u00fcfung vor. Das FG durfte daher von der Beweiserhebung nicht absehen. Es hat die Anforderungen an die Voraussetzungen einer beantragten Wissenspr\u00fcfung im konkreten Fall \u00fcberspannt.<\/li>
    7. Die Ausf\u00fchrungen des Kl\u00e4gers in seiner Klagebegr\u00fcndung beim FG zu seinem Ausbildungs- und Berufsweg sowie seine Erl\u00e4uterungen zu seinem theoretischen und praktischen Wissenserwerb auf den f\u00fcr die T\u00e4tigkeit eines beratenden Betriebswirts relevanten Fachgebieten (vgl. Bl. 29 ff. der FG-Akte) gehen \u00fcber die pauschale Behauptung, er habe die erforderlichen Fachkenntnisse (hierzu BFH-Urteil vom 18.04.2007 – XI R 34\/06, BFH\/NV 2007, 1495, unter II.1. [Rz 19]), deutlich hinaus. Nur unsubstantiiertes Pauschalvorbringen zum Erwerb und zum Vorhandensein von Wissen versperrt den Zugang zur Wissenspr\u00fcfung (BFH-Urteil vom 07.03.2013 – III B 134\/12, BFH\/NV 2013, 930, Rz 20). Die Ausf\u00fchrungen des Kl\u00e4gers bezeichnen dagegen dezidiert T\u00e4tigkeitsinhalte, T\u00e4tigkeitszeitr\u00e4ume und Auftraggeber. Der Kl\u00e4ger war zudem grunds\u00e4tzlich nicht gehalten, zu jedem der vielen Einzelf\u00e4cher mit ihren jeweiligen Unterdisziplinen, die in einem Vergleichsstudiengang belegt werden m\u00fcssen, Arbeitsproben oder Bescheinigungen \u00fcber besuchte Fortbildungslehrg\u00e4nge vorzulegen, um seiner Darlegungspflicht (M\u00f6glichkeit des Vorhandenseins von Wissen) zu gen\u00fcgen und zur Examinierung zugelassen zu werden (vgl. BFH-Beschluss in BFH\/NV 2013, 930, Rz 20). Das FG durfte daher im konkreten Fall, ohne sich auf ein Sachverst\u00e4ndigengutachten \u00fcber die betriebswirtschaftliche Einordnung der Darlegungen des Wissenserwerbs und der eingereichten Unterlagen st\u00fctzen zu k\u00f6nnen, nicht davon ausgehen, dass das Erlangen hinreichenden Wissens nicht m\u00f6glich erscheine und daher von der beantragten Beweiserhebung nicht absehen.<\/li>
    8. c) Das angefochtene FG-Urteil kann auch auf dem Verfahrensfehler i.S. des \u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO beruhen. Die unterbliebene Beweiserhebung war f\u00fcr die zu treffende Sachentscheidung erheblich, denn es ist nicht auszuschlie\u00dfen, dass das FG hinsichtlich der Frage, ob der Kl\u00e4ger im Streitjahr eine einem beratenden Betriebswirt \u00e4hnliche T\u00e4tigkeit i.S. des \u00a7 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausge\u00fcbt hat, nach der Durchf\u00fchrung einer Wissenspr\u00fcfung zu einem anderen Ergebnis gekommen w\u00e4re.<\/li>
    9. 3. Entgegen der Auffassung des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt) hat der Kl\u00e4ger sein Recht zur R\u00fcge des Verfahrensmangels nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 155 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 295 der Zivilprozessordnung (ZPO) verloren.<\/li>
    10. a) Ein Verfahrensmangel kann nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Prozessbeteiligten verzichten k\u00f6nnen und \u2011\u2011ausdr\u00fccklich oder stillschweigend\u2011\u2011 verzichtet haben (\u00a7 155 Satz 1 FGO i.V.m. \u00a7 295 ZPO). Zu diesen verzichtbaren M\u00e4ngeln geh\u00f6rt auch das \u00dcbergehen eines Beweisantrags. Das R\u00fcgerecht geht bereits durch das blo\u00dfe Unterlassen einer rechtzeitigen R\u00fcge verloren, und zwar unabh\u00e4ngig von einem Verzichtswillen (st\u00e4ndige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 08.10.2003 – VII B 51\/03, BFH\/NV 2004, 217, unter II. [Rz 5]). Der Verfahrensmangel muss in der n\u00e4chsten m\u00fcndlichen Verhandlung ger\u00fcgt werden, in der der R\u00fcgeberechtigte erschienen ist. Die „n\u00e4chste“ m\u00fcndliche Verhandlung kann \u2011\u2011wie im vorliegenden Fall\u2011\u2011 auch die sich unmittelbar an den Verfahrensfehler anschlie\u00dfende Verhandlung sein (BFH-Beschluss vom 28.06.2007 – VI B 112\/06, BFH\/NV 2007, 1654, unter 2.c [Rz 9]; BFH-Urteil vom 15.07.1997 – VIII R 56\/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152, unter II.3.c bb [Rz 67]).<\/li>
    11. b) Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat der Kl\u00e4ger in der m\u00fcndlichen Verhandlung einen Antrag auf Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens in Form einer Wissenspr\u00fcfung gestellt und so zum Ausdruck gebracht, die Nichteinholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens durch das FG sei verfahrensfehlerhaft (BFH-Beschl\u00fcsse vom 11.02.2021 – VIII B 30\/20, BFH\/NV 2021, 789, Rz 6; vom 01.06.2006 – IV B 200\/04, BFHE 214, 168, BStBl II 2006, 709, unter II.2.a [Rz 19]). Dass der Kl\u00e4ger in unmittelbarem Anschluss an den Beweisantrag in der m\u00fcndlichen Verhandlung einen Sachantrag gestellt hat, \u00e4ndert hieran nichts. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat er in der m\u00fcndlichen Verhandlung die Nichterhebung des Beweises zwar nicht nochmals ausdr\u00fccklich ger\u00fcgt. Dies kann nach der Rechtsprechung aber nur dann einen Verlust des R\u00fcgerechts zur Folge haben, wenn zu erkennen war, dass das Gericht die beantragte Vernehmung nicht durchf\u00fchren werde (BFH-Beschluss vom 15.06.2005 – X B 180\/03, BFH\/NV 2005, 1843, m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Im Streitfall bestand die Besonderheit, dass der Kl\u00e4ger in der m\u00fcndlichen Verhandlung seinen Beweisantrag unmittelbar vor und damit in engem zeitlichen Zusammenhang mit seinem Sachantrag gestellt hat. Danach haben die Beteiligten nicht mehr weiter zur Sache verhandelt. Bei einer solchen Sachlage kann das Verhalten des Kl\u00e4gers jedenfalls dann nicht als R\u00fcgeverzicht gewertet werden, wenn dieser nicht damit rechnen musste, dass das FG dem Beweisantrag nicht entsprechen werde. Der Kl\u00e4ger hat hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Durchf\u00fchrung einer Beweiserhebung als erforderlich ansehe. Besondere Umst\u00e4nde, aufgrund derer er in Betracht ziehen musste, das FG werde eine notwendige Beweiserhebung unterlassen (BFH-Beschluss vom 07.11.2011 – III B 53\/10, BFH\/NV 2012, 422, Rz 26), lagen hier nicht vor. Ausweislich des Sitzungsprotokolls wies die Vorsitzende in unmittelbarem Anschluss an die Stellung des Beweisantrags lediglich darauf hin, dass sich als „Voraussetzung f\u00fcr eine Wissenspr\u00fcfung aus den vorgelegten Unterlagen ergeben m\u00fcsse, dass das Vorliegen des Wissens wahrscheinlich sei“. Aus diesem Hinweis auf die abstrakten Voraussetzungen f\u00fcr die Durchf\u00fchrung einer Wissenspr\u00fcfung musste und konnte der Kl\u00e4ger keine eindeutigen Schl\u00fcsse darauf ziehen, dass das FG seinem Beweisantrag nicht folgen werde.<\/li>
    12. 4. Der Senat h\u00e4lt es f\u00fcr geboten, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7 116 Abs. 6 FGO).<\/li>
    13. 5. Von einer weiteren Begr\u00fcndung wird gem\u00e4\u00df \u00a7 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO abgesehen.<\/li>
    14. 6. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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