{"id":75936,"date":"2023-06-30T12:50:41","date_gmt":"2023-06-30T10:50:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=75936"},"modified":"2023-06-30T12:50:41","modified_gmt":"2023-06-30T10:50:41","slug":"nichtberuecksichtigung-finaler-verluste-einer-italienischen-betriebsstaette-bfh-urteil-vom-12-april-2023-i-r-44-22-i-r-49-19-i-r-17-16","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/nichtberuecksichtigung-finaler-verluste-einer-italienischen-betriebsstaette-bfh-urteil-vom-12-april-2023-i-r-44-22-i-r-49-19-i-r-17-16\/","title":{"rendered":"Nichtber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste einer italienischen Betriebsst\u00e4tte – BFH-Urteil vom 12. April 2023, I R 44\/22 (I R 49\/19, I R 17\/16)"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.120423.IR44.22.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

DBA ITA 1989 Art 7 Abs 1, DBA ITA 1989 Art 24 Abs 3 Buchst a, EG Art 43, EG Art 48, AEUV Art 49, AEUV Art 54, EUGrdRCh Art 20, GG Art 3 Abs 1, DBAProt ITA 1989 Abschn 16 Buchst d, DBAProt ITA 1989 Nr 16 Buchst d, AEUV Art 267, GG Art 59 Abs 2<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG Hamburg, 06. August 2014, Az: 2 K 355\/12<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die qualifizierte R\u00fcckfallklausel des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls zum DBA-Italien 1989, nach der die Eink\u00fcnfte einer in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssigen Person (nur dann) als aus dem anderen Vertragsstaat stammend gelten, wenn sie im anderen Vertragsstaat in \u00dcbereinstimmung mit dem Abkommen effektiv besteuert worden sind, ist auch auf negative Eink\u00fcnfte anzuwenden. Von einer effektiven Besteuerung durch den anderen Staat ist im Falle von Verlusten jedenfalls dann auszugehen, wenn der andere Staat die Verluste in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbezieht und einen Ausgleich mit positiven Eink\u00fcnften eines anderen Veranlagungszeitraums erm\u00f6glicht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass es zu irgend einem Zeitpunkt tats\u00e4chlich zu einem solchen Ausgleich kommt.<\/p>\n\n\n\n

2. Der auf einem DBA (hier: DBA-Italien 1989) beruhende Ausschluss der Ber\u00fccksichtigung von Verlusten einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte (sog. Symmetriethese) verst\u00f6\u00dft auch im Hinblick auf endg\u00fcltige („finale“) Verluste weder gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Anschluss an EuGH-Urteil W vom 22.09.2022 – C-538\/20, EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993; Best\u00e4tigung der Senatsrechtsprechung) noch gegen Art. 20 der Charta der Grundrechte der EU und das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 06.08.2014 – 2 K 355\/12 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Klage wird abgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) ist eine inl\u00e4ndische GmbH\u2026. Im Rahmen der Expansion des Unternehmens in europ\u00e4ische L\u00e4nder er\u00f6ffnete sie im Jahr 2004 eine Niederlassung in der Italienischen Republik (Italien). Diese Niederlassung erwirtschaftete in den Jahren 2004 bis 2008 Verluste in folgender H\u00f6he:        lt. in Italien abgegebenen Steuererkl\u00e4rungen         nach deutschen Gewinnermittlungsgrunds\u00e4tzen2004   .\/.   \u2026 \u20ac.\/.   \u2026 \u20ac2005   .\/.   \u2026 \u20ac.\/.   \u2026 \u20ac2006   .\/.   \u2026 \u20ac.\/.   \u2026 \u20ac2007   .\/.   \u2026 \u20ac.\/.   \u2026 \u20ac2008   .\/.   \u2026 \u20ac.\/.   \u2026 \u20acGesamt     <\/strong>.\/.   \u2026 \u20ac<\/strong>.\/.   \u2026 \u20ac<\/strong><\/li>
  2. Im Dezember 2008 beschloss die Kl\u00e4gerin, dass die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit in Italien ab dem 01.01.2009 von der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) aus ausge\u00fcbt werden soll. Sie schloss die italienische Niederlassung daher zum 31.12.2008. Weil sie in Italien zu keinem Zeitpunkt Gewinne erzielt hat, konnte die Kl\u00e4gerin in eigener Person die Verluste dort weder durch einen Verlustr\u00fccktrag noch durch einen Verlustvortrag nutzen.<\/li>
  3. Mit ihrer Steuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Jahr 2008 (Streitjahr) machte die Kl\u00e4gerin ausl\u00e4ndische Betriebsst\u00e4ttenverluste von insgesamt \u2026 \u20ac gewinnmindernd geltend. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) ber\u00fccksichtigte diese Verluste jedoch bei der Festsetzung der K\u00f6rperschaftsteuer nicht.<\/li>
  4. Die Kl\u00e4gerin erhob im Dezember 2011 Sprungklage gegen den K\u00f6rperschaftsteuerbescheid. Nachdem das FA der Sprungklage nicht zugestimmt hatte, wurde das Verfahren als au\u00dfergerichtlicher Rechtsbehelf fortgef\u00fchrt. Im Dezember 2012 erhob die Kl\u00e4gerin Unt\u00e4tigkeitsklage, mit der sie zuletzt beantragt hat, die K\u00f6rperschaftsteuer unter Ber\u00fccksichtigung eines Verlusts aus der italienischen Betriebsst\u00e4tte von \u2026 \u20ac festzusetzen. Sie hat dabei f\u00fcr die Jahre 2004 bis 2006 und 2008 die Verluste der italienischen Betriebsst\u00e4tte nach deutschen Gewinnermittlungsgrunds\u00e4tzen angesetzt, f\u00fcr das Jahr 2007 hingegen die (geringeren) Verluste, wie sie in der gegen\u00fcber dem italienischen Fiskus abgegebenen Steuerkl\u00e4rung erkl\u00e4rt worden sind.<\/li>
  5. Die Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) Hamburg hat den seinerzeit angefochtenen Bescheid mit Urteil vom 06.08.2014 – 2 K 355\/12 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2014, 2084) antragsgem\u00e4\u00df ge\u00e4ndert.<\/li>
  6. Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gest\u00fctzte Revision des FA.<\/li>
  7. Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  8. Die Kl\u00e4gerin beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  9. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Revisionsverfahren gem\u00e4\u00df \u00a7 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten. Es stellt keinen f\u00f6rmlichen Antrag, unterst\u00fctzt in der Sache aber die Auffassung des FA.<\/li>
  10. Mit Beschluss vom 13.11.2017 hat der Senat das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) in dem Verfahren C-650\/16 ausgesetzt. Die Gro\u00dfe Kammer des EuGH hat in jenem Verfahren mit Urteil Bevola und Jens W. Trock vom 12.06.2018 (EU:C:2018:424, Deutsches Steuerrecht \u2011\u2011DStR\u2011\u2011 2018, 1353) entschieden. Mit Beschluss vom 15.12.2020 – I R 49\/19 (I R 17\/16) hat der Senat das Verfahren nochmals \u2011\u2011bis zur Entscheidung des EuGH \u00fcber das Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 06.11.2019 – I R 32\/18 (BFHE 269, 205, BStBl II 2021, 68)\u2011\u2011 ausgesetzt. Der EuGH hat mit Urteil W (Abzugsf\u00e4higkeit dauernder Verluste einer gebietsfremden Betriebsst\u00e4tte) vom 22.09.2022 – C-538\/20 (EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993) \u00fcber das Ersuchen entschieden.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision des FA ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FGO). Entgegen der Annahme der Vorinstanz mindern weder der im Streitjahr entstandene Verlust noch die in den Jahren 2004 bis 2007 angefallenen Verluste der italienischen Zweigniederlassung der Kl\u00e4gerin die Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer f\u00fcr das Streitjahr.<\/li>
    2. 1. Die im Inland ans\u00e4ssige und hier mit ihren s\u00e4mtlichen Eink\u00fcnften unbeschr\u00e4nkt k\u00f6rperschaftsteuerpflichtige Kl\u00e4gerin erwirtschaftete mit ihrer in Italien belegenen Niederlassung (Betriebsst\u00e4tte) Eink\u00fcnfte aus einem Unternehmen i.S. von Art. 7 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen und zur Verhinderung der Steuerverk\u00fcrzung vom 18.10.1989 \u2011\u2011DBA-Italien 1989\u2011\u2011 (BGBl II 1990, 743, BStBl I 1990, 397). Die in der Betriebsst\u00e4tte im Streitjahr entstandenen Verluste der Kl\u00e4gerin sind gem\u00e4\u00df Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 Abs. 3 Buchst. a DBA-Italien 1989 von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer ausgenommen.<\/li>
    3. a) Art. 7 Abs. 1 DBA-Italien 1989 bestimmt, dass Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaats (hier: Deutschland) nur in diesem Staat besteuert werden k\u00f6nnen, es sei denn, das Unternehmen \u00fcbt seine T\u00e4tigkeit im anderen Vertragsstaat (hier: Italien) durch eine dort gelegene Betriebsst\u00e4tte aus (Satz 1). \u00dcbt das Unternehmen seine T\u00e4tigkeit auf diese Weise aus, so k\u00f6nnen die Gewinne des Unternehmens im anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebsst\u00e4tte zugerechnet werden k\u00f6nnen (Satz 2). Nach Art. 24 Abs. 3 Buchst. a Satz 1 DBA-Italien 1989 werden \u2011\u2011abgesehen von hier nicht einschl\u00e4gigen Ausnahmen\u2011\u2011 von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer die Eink\u00fcnfte aus Italien sowie die dort gelegenen Verm\u00f6genswerte ausgenommen, die nach diesem Abkommen in Italien besteuert werden k\u00f6nnen. Deutschland beh\u00e4lt aber nach Satz 2 der Vorschrift das Recht, die so ausgenommenen Eink\u00fcnfte und Verm\u00f6genswerte bei der Festsetzung des Steuersatzes zu ber\u00fccksichtigen.<\/li>
    4. b) Obwohl in Art. 7 Abs. 1 DBA-Italien 1989 ausdr\u00fccklich nur Unternehmensgewinne erw\u00e4hnt werden, sind nach Art. 24 Abs. 3 Buchst. a Satz 1 DBA-Italien 1989 auch negative Eink\u00fcnfte \u2011\u2011so die im Streitfall in Rede stehenden Verluste\u2011\u2011 im Ans\u00e4ssigkeitsstaat des Steuerpflichtigen von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer ausgenommen. Es entspricht st\u00e4ndiger Rechtsprechung (z.B. Senatsurteil vom 28.03.1973 – I R 59\/71, BFHE 109, 127, BStBl II 1973, 531; Senatsbeschl\u00fcsse vom 29.11.2006 – I R 45\/05, BFHE 216, 149, BStBl II 2007, 398; vom 11.03.2008 – I R 116\/04, BFH\/NV 2008, 1161; Senatsurteile vom 22.02.2017 – I R 2\/15, BFHE 257, 120, BStBl II 2017, 709 und vom 22.02.2023 – I R 35\/22 [I R 32\/18], zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt), dass Verluste ebenfalls aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind (sog. Symmetriethese), wenn sich der in einer abkommensrechtlichen Verteilungsnorm verwendete Eink\u00fcnftebegriff auf einen Nettobetrag bezieht.<\/li>
    5. c) Entgegen der Sichtweise der Kl\u00e4gerin wird die Freistellung der negativen Eink\u00fcnfte im Streitfall nicht durch Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls zum DBA-Italien 1989 vom 18.10.1989 (Protokoll) gehindert. Nach dieser Regelung gelten f\u00fcr die Zwecke des Art. 24 Abs. 3 Buchst. a DBA-Italien 1989 die Eink\u00fcnfte einer in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssigen Person (nur dann) als aus dem anderen Vertragsstaat stammend, wenn sie im anderen Vertragsstaat in \u00dcbereinstimmung mit dem Abkommen „effektiv besteuert worden sind“.<\/li>
    6. aa) Im Ansatz zutreffend geht die Kl\u00e4gerin davon aus, dass es sich bei dieser Eink\u00fcnfte-Herkunftsbestimmung um eine sogenannte echte R\u00fcckfallklausel handelt, die bewirkt, dass bei fehlender effektiver Besteuerung in dem Quellenstaat das Besteuerungsrecht an den anderen Vertragsstaat zur\u00fcckf\u00e4llt (Senatsurteil vom 17.10.2007 – I R 96\/06, BFHE 219, 534, BStBl II 2008, 953). Aufgrund des Erfordernisses der „effektiven“ Besteuerung durch den Quellenstaat ist die Bestimmung des Weiteren als sogenannte qualifizierte R\u00fcckfallklausel einzuordnen, die f\u00fcr die Freistellung nicht blo\u00df eine abstrakte Steuerpflicht, sondern eine tats\u00e4chliche („effektive“) Besteuerung durch den Quellenstaat voraussetzt (s. zur Unterscheidung von einfachen und qualifizierten R\u00fcckfallklauseln z.B. Sch\u00f6nfeld\/H\u00e4ck in Sch\u00f6nfeld\/Ditz, DBA, 2. Aufl., Art. 23A\/B Rz 77 f.). Auch ist der Kl\u00e4gerin darin Recht zu geben, dass sich die Wirkung des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls auch auf negative Eink\u00fcnfte erstreckt (s. allgemein zu negativen Eink\u00fcnften bei R\u00fcckfallklauseln Sch\u00f6nfeld\/H\u00e4ck in Sch\u00f6nfeld\/Ditz, DBA, 2. Aufl., Art. 23A\/B Rz 81; L\u00fcdicke, Internationales Steuerrecht \u2011\u2011IStR\u2011\u2011 2013, 721, 729; s.a. Senatsurteil vom 11.07.2018 – I R 52\/16, BFHE 262, 365, BStBl II 2019, 105 zur unilateralen R\u00fcckfallklausel des \u00a7 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes). Nach der Rechtsprechung des Senats beruht die Nichtber\u00fccksichtigung der ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4ttenverluste durch den Ans\u00e4ssigkeitsstaat auf der im Methodenartikel (hier: Art. 24 Abs. 3 Buchst. a DBA-Italien 1989) vereinbarten Freistellungsmethode (Senatsurteil vom 22.02.2023 – I R 35\/22 [I R 32\/18], m.w.N.). Da sich die R\u00fcckfallklausel des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls ausdr\u00fccklich auf Art. 24 Abs. 3 Buchst. a DBA-Italien 1989 bezieht, findet die Symmetriethese auch in ihrem Bereich Anwendung.<\/li>
    7. bb) Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin liegen in Bezug auf die hier in Rede stehenden Verluste der italienischen Betriebsst\u00e4tte die Voraussetzungen der Klausel f\u00fcr einen Besteuerungsr\u00fcckfall (keine effektive Besteuerung durch den Quellenstaat) jedoch nicht vor.<\/li>
    8. Die Kl\u00e4gerin leitet insbesondere aus dem Tatbestandsmerkmal der „effektiven“ Besteuerung ab, dass der Besteuerungsr\u00fcckfall in Bezug auf negative Eink\u00fcnfte immer dann eintritt, wenn es im Quellenstaat nicht tats\u00e4chlich zu einem Ausgleich des Verlusts mit anderen (positiven) Eink\u00fcnften gekommen sei. Noch weiter gehend wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass es im Verlustfall generell nicht zu einer Besteuerung in Italien i.S. des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls kommen k\u00f6nne (Wassermeyer in Wassermeyer, MA Art. 23A Rz 57).<\/li>
    9. Diesen Sichtweisen ist indessen nicht zu folgen. Vom Standpunkt der Symmetriethese aus muss das Merkmal der effektiven Besteuerung in Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls in einer Weise auf negative Eink\u00fcnfte angewendet werden, die sinngem\u00e4\u00df der Anwendung dieser R\u00fcckfallklausel auf positive Eink\u00fcnfte entspricht.<\/li>
    10. Im Falle positiver Eink\u00fcnfte setzt die Besteuerung im anderen Vertragsstaat indessen nicht voraus, dass eine tats\u00e4chliche Steuerzahllast entsteht (Weggenmann in Wassermeyer, Italien Art. 24 Rz 57). Es kommt vielmehr schon dann nicht zu einem Besteuerungsr\u00fcckfall, wenn der andere Vertragsstaat die betreffenden Eink\u00fcnfte in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbezieht; erfolgt sodann keine Besteuerung, weil zum Beispiel Freibetr\u00e4ge gew\u00e4hrt werden oder Verrechnungen mit Verlustvortr\u00e4gen stattfinden, steht dies der Annahme einer Besteuerung durch den anderen Vertragsstaat nicht entgegen (s. allgemein zu qualifizierten R\u00fcckfallklauseln BMF-Schreiben vom 20.06.2013, BStBl I 2013, 980, Tz. 2.3; L\u00fcdicke, IStR 2013, 721, 726 ff.; Sch\u00f6nfeld\/H\u00e4ck in Sch\u00f6nfeld\/Ditz, DBA, 2. Aufl., Art. 23A\/B Rz 78; D\u00fcrrschmidt in Vogel\/Lehner, DBA, 7. Aufl., Vor Art. 6-22 Rz 20a; vgl. auch Protokoll Nr. 4 zu Art. 22 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b der Deutschen Verhandlungsgrundlage f\u00fcr Doppelbesteuerungsabkommen, Stand August 2013, abgedruckt in Wassermeyer, Texte).<\/li>
    11. \u00dcbertragen auf negative Eink\u00fcnfte bedeutet dies, dass von einer tats\u00e4chlichen beziehungsweise effektiven „Besteuerung“ durch den anderen Staat jedenfalls dann auszugehen ist, wenn der andere Staat die Verluste in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbezieht und einen Ausgleich mit positiven Eink\u00fcnften eines anderen Veranlagungszeitraums erm\u00f6glicht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass es zu irgendeinem Zeitpunkt tats\u00e4chlich zu einem solchen Ausgleich kommt (vgl. auch BMF-Schreiben in BStBl I 2013, 980, Tz. 2.5 Buchst. b: Ber\u00fccksichtigung der Verluste in dem anderen Vertragsstaat \u2011\u2011auch in anderen Veranlagungszeitr\u00e4umen\u2011\u2011 muss endg\u00fcltig und vollst\u00e4ndig ausgeschlossen sein, weil sie zu einer dort nicht besteuerten Kategorie von Eink\u00fcnften geh\u00f6ren oder mit diesen in Verbindung stehen; L\u00fcdicke, IStR 2013, 721, 729; Sch\u00f6nfeld\/H\u00e4ck in Sch\u00f6nfeld\/Ditz, DBA, 2. Aufl., Art. 23A\/B Rz 81).<\/li>
    12. Der Senat folgt nicht der Auffassung der Kl\u00e4gerin, das Erfordernis eines tats\u00e4chlichen Ausgleichs des Verlusts mit positiven Eink\u00fcnften sei im Falle des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls aus der Verwendung des Adjektivs „effektiv“ abzuleiten, welches \u00fcber den in anderen qualifizierten R\u00fcckfallklauseln verwendeten Begriff der fehlenden „tats\u00e4chlichen“ Besteuerung durch den anderen Staat hinausgehe. Er verweist insoweit auf sein Urteil vom 10.05.2017 – I R 82\/15 (zum Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung \u2011\u2011DBA\u2011\u2011 mit der Republik S\u00fcdafrika), demzufolge es f\u00fcr die Reichweite der qualifizierten R\u00fcckfallklauseln keinen Unterschied macht, ob nach deren Wortlaut die Eink\u00fcnfte „nicht besteuert“ oder „effektiv nicht besteuert“ werden. Hieran ist auch unter Ber\u00fccksichtigung der von der Kl\u00e4gerin hervorgehobenen italienischen Fassung des Abkommenswortlauts f\u00fcr die R\u00fcckfallklausel des Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls festzuhalten.<\/li>
    13. Dass die in der Zweigniederlassung entstandenen Verluste auf Grundlage der von der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Zweigniederlassung in Italien abgegebenen Steuererkl\u00e4rungen in die Bemessungsgrundlage der italienischen Ertragsteuern eingegangen sind und nach italienischem Steuerrecht eine Verrechnung der Verluste mit etwaigen Gewinnen in nachfolgenden Veranlagungszeitr\u00e4umen m\u00f6glich gewesen w\u00e4re, wird auch von der Kl\u00e4gerin nicht in Abrede gestellt, sodass das Besteuerungsrecht nicht gem\u00e4\u00df Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls an Deutschland zur\u00fcckgefallen ist.<\/li>
    14. 2. Dass sonach der im Streitjahr entstandene Verlust \u2011\u2011ebenso wie die in den Vorjahren angefallenen Verluste\u2011\u2011 der italienischen Zweigniederlassung von der Verlustber\u00fccksichtigung bei der K\u00f6rperschaftsteuer ausgeschlossen sind, obgleich die Verluste infolge der Schlie\u00dfung der Zweigniederlassung in Italien dort endg\u00fcltig nicht nutzbar („final“) geworden sind, verst\u00f6\u00dft nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union, der Vertr\u00e4ge zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenh\u00e4ngender Rechtsakte \u2011\u2011EG\u2011\u2011 (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften \u2011\u2011ABlEG\u2011\u2011 2002, Nr. C 325, 1), jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union und des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft \u2011\u2011AEUV\u2011\u2011 (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2008, Nr. C 115, 47).<\/li>
    15. a) Der gem\u00e4\u00df Art. 267 AEUV f\u00fcr die Auslegung des Unionsrechts zust\u00e4ndige EuGH hat zuletzt durch das Urteil W (EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993) entschieden, dass die Art. 49 und 54 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Steuerregelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der eine dort gebietsans\u00e4ssige Gesellschaft die endg\u00fcltigen („finalen“) Verluste ihrer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsst\u00e4tte von ihrem steuerpflichtigen Gewinn nicht abziehen kann, wenn der Ans\u00e4ssigkeitsmitgliedstaat aufgrund eines DBA auf seine Befugnis zur Besteuerung der Eink\u00fcnfte dieser Betriebsst\u00e4tte verzichtet hat. Nach Auffassung des EuGH ist im Fall der auf einem DBA beruhenden Freistellung der ausl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte im Sitzstaat wegen der fehlenden Besteuerungsbefugnis bei der Pr\u00fcfung eines Versto\u00dfes gegen die Niederlassungsfreiheit schon tatbestandlich eine Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsf\u00e4lle nicht gegeben.<\/li>
    16. b) Die auf der abweichenden fr\u00fcheren Rechtsprechung des EuGH (Urteile Lidl Belgium vom 15.05.2008 – C-414\/06, EU:C:2008:278, BStBl II 2009, 692 und Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt vom 23.10.2008 – C-157\/07, EU:C:2008:588, BStBl II 2009, 566) wie auch des erkennenden Senats (z.B. Urteile vom 17.07.2008 – I R 84\/04, BFHE 222, 398, BStBl II 2009, 630; vom 09.06.2010 – I R 107\/09, BFHE 230, 35) beruhende Auffassung der Vorinstanz ist somit \u00fcberholt. Vielmehr hat der EuGH seine bereits im Urteil Timac Agro Deutschland vom 17.12.2015 – C-388\/14 (EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362) vollzogene Abkehr von jener Rechtsprechung (dazu Senatsurteil in BFHE 257, 120, BStBl II 2017, 709) best\u00e4tigt (s. das Senatsurteil vom 22.02.2023 – I R 35\/22 [I R 32\/18]). Der EuGH sieht f\u00fcr die Frage der Vergleichbarkeit der Verh\u00e4ltnisse einen ma\u00dfgeblichen Unterschied darin, ob der „symmetrische“ Ausschluss der Ber\u00fccksichtigung der gebietsfremden Betriebsst\u00e4ttengewinne und -verluste \u2011\u2011wie im Streitfall und im Fall Timac Agro Deutschland\u2011\u2011 auf einer bilateralen Vereinbarung (DBA) mit dem Betriebsst\u00e4ttenstaat beruht oder ob der Ausschluss seine Grundlage \u2011\u2011wie im Fall des EuGH-Urteils Bevola und Jens W. Trock (EU:C:2018:424, DStR 2018, 1353)\u2011\u2011 in einer (unilateralen) Entscheidung des nationalen Steuerrechts hat (zustimmend Ismer, DStR 2022, 1997; Mitschke, IStR 2022, 771; ablehnend z.B. Schnitger, IStR 2022, 769 f.; Wellmann\/Kopec, Internationale Steuer-Rundschau 2022, 417, 419; Retzer\/Bernhardt, Die Unternehmensbesteuerung 2022, 601; Dautzenberg, Finanz-Rundschau 2022, 989; Kessler\/Beverungen\/B\u00f6tzel\/Schreiber, Der Betrieb 2023, 731, 736 f.).<\/li>
    17. c) Der Anregung der Kl\u00e4gerin, den EuGH unter Hinweis darauf, dass von Deutschland abgeschlossene DBA als v\u00f6lkerrechtliche Vertr\u00e4ge zu ihrer innerstaatlichen Wirksamkeit nach Art. 59 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) der Zustimmung durch Bundesgesetz bed\u00fcrfen, erneut anzurufen, folgt der Senat nicht. Dem EuGH-Urteil W (EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993) ist zu entnehmen, dass es dem EuGH f\u00fcr die Unterscheidung zwischen den auf bilateralen Vereinbarungen der betroffenen Staaten und den auf unilateralen Entscheidungen eines Staats beruhenden Verlustabzugsausschl\u00fcssen ma\u00dfgeblich darum geht, einseitig und unabgestimmt von einem Staat getroffene Regelungen von solchen Regelungen abzugrenzen, die auf einer vertraglichen Verst\u00e4ndigung der beteiligten Staaten \u00fcber die Aufteilung der jeweiligen Besteuerungsbefugnisse beruhen. Die Frage, auf welche Weise ein v\u00f6lkerrechtlicher Vertrag in das jeweilige innerstaatliche Recht der Vertragsstaaten \u00fcberf\u00fchrt wird, ist dagegen eher technischer Natur. Zwar ist ein deutsches Zustimmungsgesetz so zu interpretieren, dass es die Regelungen des DBA selbst enth\u00e4lt und in das nationale Recht transformiert (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts \u2011\u2011BVerfG\u2011\u2011 vom 10.03.1971 – 2 BvL 3\/68, BVerfGE 30, 272, BStBl II 1973, 431). Das verfassungsrechtliche Erfordernis eines Zustimmungsgesetzes nimmt den von Deutschland abgeschlossenen DBA aber nicht den Charakter bilateraler v\u00f6lkerrechtlicher Vertr\u00e4ge \u00fcber die Aufteilung der beiderseitigen Besteuerungsrechte. Dies erscheint so eindeutig, dass nach den Ma\u00dfst\u00e4ben der EuGH-Rechtsprechung (s. zuletzt Urteil Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi vom 06.10.2021 – C-561\/19, EU:C:2021:799, Neue Juristische Wochenschrift 2021, 3303) von einer Vorlage an den EuGH abgesehen werden kann.<\/li>
    18. d) Der Umstand, dass die Vertragsstaaten des DBA-Italien 1989 mit Abschn. 16 Buchst. d des Protokolls eine qualifizierte R\u00fcckfallklausel vereinbart haben, nach der das Besteuerungsrecht an Deutschland zur\u00fcckf\u00e4llt, falls die Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnfte in Italien nicht effektiv besteuert werden, f\u00fchrt nicht dazu, dass von einem „unvollkommenen“ Verzicht Deutschlands auf sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der italienischen Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnfte ausgegangen werden m\u00fcsste und die Grunds\u00e4tze des EuGH-Urteils W (EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993) auf italienische Betriebsst\u00e4ttenverluste generell nicht anwendbar w\u00e4ren. Vielmehr bleibt es in den F\u00e4llen, in denen \u2011\u2011wie im Streitfall\u2011\u2011 die Voraussetzungen der R\u00fcckfallklausel nicht vorliegen, bei dem abkommensbedingten „symmetrischen“ Besteuerungsverzicht Deutschlands und folglich nach den Ma\u00dfst\u00e4ben des EuGH bei einer fehlenden Vergleichbarkeit mit reinen Inlandsf\u00e4llen. So stellt der EuGH in dem Urteil W (EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993, s. Leitsatz) ausdr\u00fccklich auf den Besteuerungsverzicht hinsichtlich der Eink\u00fcnfte „dieser Betriebsst\u00e4tte“ ab, das hei\u00dft auf den jeweiligen Einzelfall und nicht abstrakt auf eine Vielzahl denkbarer Konstellationen. Auch dies erscheint dem Senat zweifelsfrei.<\/li>
    19. 3. Zuletzt hat die Kl\u00e4gerin im Hinblick auf eine Ungleichbehandlung inl\u00e4ndischer und ausl\u00e4ndischer Betriebsst\u00e4ttenverluste unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtiger zus\u00e4tzlich einen Versto\u00df gegen Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europ\u00e4ischen Union vom 18.10.2000 (ABlEG 2000, Nr. C 364, 1) \u2011\u2011EUGrdRCh\u2011\u2011 geltend gemacht. Auch damit bleibt sie indessen ohne Erfolg.<\/li>
    20. Nach Art. 20 EUGrdRCh sind alle Personen vor dem Gesetz gleich. Dieser allgemeine unionsrechtliche Gleichheitssatz gilt \u2011\u2011wie die gesamte EUGrdRCh\u2011\u2011 gem\u00e4\u00df Art. 51 Abs. 1 Satz 1 EUGrdRCh f\u00fcr die Mitgliedstaaten ausschlie\u00dflich bei der Durchf\u00fchrung des Rechts der Europ\u00e4ischen Union \u2011\u2011EU\u2011\u2011 (vgl. BVerfG-Urteil vom 24.04.2013 – 1 BvR 1215\/07, BVerfGE 133, 277; Senatsurteil vom 11.02.2015 – I R 3\/14, BFHE 249, 448, BStBl II 2015, 816; Urteil des Bundesfinanzhofs vom 30.08.2022 – X R 17\/21, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt). Dementsprechend bezieht ihn die Kl\u00e4gerin vorliegend auf die unionsrechtliche Grundfreiheit der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 EG, Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV).<\/li>
    21. Im Hinblick auf die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit ergibt sich jedoch bereits aus der oben zitierten EuGH-Rechtsprechung (Urteile W, EU:C:2022:717, DStR 2022, 1993 und Timac Agro Deutschland, EU:C:2015:829, BStBl II 2016, 362), dass insoweit zwischen unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtigen, die eine Betriebsst\u00e4tte in einem anderen Mitgliedstaat der EU unterhalten, deren (positive wie negative) Eink\u00fcnfte aufgrund eines DBA der Besteuerung durch den Ans\u00e4ssigkeitsstaat entzogen sind, und reinen Inlandsf\u00e4llen keine vergleichbaren Verh\u00e4ltnisse bestehen. Es erscheint ausgeschlossen, dass f\u00fcr die Vergleichbarkeitspr\u00fcfung im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 20 EUGrdRCh andere Ma\u00dfst\u00e4be heranzuziehen sein k\u00f6nnten, als sie der EuGH f\u00fcr das Merkmal der Vergleichbarkeit bei der Pr\u00fcfung auf eine Diskriminierung im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aufgestellt hat. Aus dem von der Kl\u00e4gerin herangezogenen EuGH-Urteil Pfleger u.a. vom 30.04.2014 – C-390\/12 (EU:C:2014:281, Europ\u00e4ische Zeitschrift f\u00fcr Wirtschaftsrecht 2014, 597) ergibt sich nichts Gegenteiliges.<\/li>
    22. 4. Der Senat h\u00e4lt den auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese beruhenden Ausschluss des Abzugs \u2011\u2011gegebenenfalls auch „finaler“\u2011\u2011 ausl\u00e4ndischer Betriebsst\u00e4ttenverluste f\u00fcr vereinbar mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Voraussetzungen f\u00fcr die Einleitung eines Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. \u00a7 80 des Gesetzes \u00fcber das Bundesverfassungsgericht sind daher nicht erf\u00fcllt.<\/li>
    23. Der Umstand, dass sich Deutschland mit dem Quellenstaat, in dem der Steuerpflichtige die Betriebsst\u00e4tte unterh\u00e4lt, im Rahmen eines DBA darauf verst\u00e4ndigt hat, die (positiven wie negativen) Betriebsst\u00e4tteneink\u00fcnfte von der deutschen Steuer freizustellen und der Besteuerungshoheit allein des Quellenstaats zu unterstellen, ist ein hinreichender sachlicher Grund f\u00fcr den Ausschluss der Verlustber\u00fccksichtigung. Die Freistellung hat zur Folge, dass die der Besteuerungskompetenz des Quellenstaats \u00fcberlassenen Eink\u00fcnfte infolge des Steuerverzichts Deutschlands der inl\u00e4ndischen Besteuerung entzogen sind; sie gelten als nicht vorhanden, von ihnen ist deutsche Einkommensteuer nicht zu entrichten (vgl. BVerfG-Beschluss in BVerfGE 30, 272, BStBl II 1973, 431).<\/li>
    24. Das Fundamentalprinzip der Besteuerung nach der Leistungsf\u00e4higkeit steht der sachlichen Rechtfertigung des Ausschlusses der Verlustber\u00fccksichtigung nicht entgegen. Im Bereich des internationalen Steuerrechts wird das Leistungsf\u00e4higkeitsprinzip durch das Prinzip der zwischenstaatlichen Verteilungsgerechtigkeit (Quellen- oder Territorialit\u00e4tsprinzip), das der Aufteilung von Steuersubstrat auf mehrere Staaten dient, eingeschr\u00e4nkt (vgl. Hey in Tipke\/Lang, Steuerrecht, 24. Aufl., Rz 3.45, m.w.N.). Insofern ist im Bereich der Betriebsst\u00e4ttenbesteuerung der territoriale Bezug der Quelle zum Staatsgebiet des Quellenstaats als entscheidendes Kriterium f\u00fcr die bilaterale Aufteilung der Besteuerung (vgl. allgemein Lehner in Vogel\/Lehner, DBA, 7. Aufl., Grundlagen Rz 23) sachgerecht. Dies gilt nach Daf\u00fcrhalten des Senats gleicherma\u00dfen f\u00fcr die Besteuerung positiver Eink\u00fcnfte wie f\u00fcr die steuerliche Verlustber\u00fccksichtigung.<\/li>
    25. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2023:U.120423.IR44.22.0 BFH I. Senat DBA ITA 1989 Art 7 Abs 1, DBA ITA 1989 Art 24 Abs 3 Buchst a, EG Art 43, EG Art 48, AEUV Art 49, AEUV Art 54, EUGrdRCh Art 20, GG Art 3 Abs 1, DBAProt ITA 1989 Abschn 16 Buchst d, DBAProt ITA 1989 Nr 16 Buchst d, AEUV … Nichtber\u00fccksichtigung „finaler“ Verluste einer italienischen Betriebsst\u00e4tte – BFH-Urteil vom 12. April 2023, I R 44\/22 (I R 49\/19, I R 17\/16)<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-75936","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75936","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=75936"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/75936\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=75936"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=75936"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=75936"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}