{"id":76039,"date":"2023-08-19T10:17:20","date_gmt":"2023-08-19T08:17:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76039"},"modified":"2023-08-19T10:17:20","modified_gmt":"2023-08-19T08:17:20","slug":"gewinnerzielungsabsicht-bei-den-einkuenften-aus-%c2%a7-17-des-einkommensteuergesetzes-estg-und-gestaltungsmissbrauch-bei-gezielter-herbeifuehrung-von-veraeusserungsverlusten-bfh-urteil-vom-03-mai","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/gewinnerzielungsabsicht-bei-den-einkuenften-aus-%c2%a7-17-des-einkommensteuergesetzes-estg-und-gestaltungsmissbrauch-bei-gezielter-herbeifuehrung-von-veraeusserungsverlusten-bfh-urteil-vom-03-mai\/","title":{"rendered":"Gewinnerzielungsabsicht bei den Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeif\u00fchrung von Ver\u00e4u\u00dferungsverlusten – BFH-Urteil vom 03. Mai 2023, IX R 12\/22"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.030523.IXR12.22.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IX. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 3 Nr 40 Buchst c, EStG \u00a7 17 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 17 Abs 2 S 1, EStG \u00a7 17 Abs 2 S 6, EStG \u00a7 17 Abs 2a S 5, EStG \u00a7 52 Abs 25a S 1, AO \u00a7 42, GmbHG \u00a7 15 Abs 2, HGB \u00a7 255 Abs 1 S 1, HGB \u00a7 272 Abs 2 Nr 1, HGB \u00a7 272 Abs 2 Nr 4, EmoF\u00f6ua\u00c4ndG Art 2 Nr 10, EmoF\u00f6ua\u00c4ndG Art 2 Nr 25 Buchst f, EStG VZ 2015 , EStG \u00a7 2 Abs 1 S 1 Nr 2<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG D\u00fcsseldorf, 21. Juni 2022, Az: 13 K 1149\/20 E<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die auch bei den Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 EStG erforderliche Gewinnerzielungsabsicht muss sich auf die gesamte Beteiligung des Steuerpflichtigen an der Kapitalgesellschaft beziehen. Eine auf den einzelnen ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteil bezogene Betrachtung ist ausgeschlossen.<\/p>\n\n\n\n

2. Das f\u00fcr einen bestimmten Gesch\u00e4ftsanteil gezahlte Aufgeld (Agio) erh\u00f6ht die Anschaffungskosten dieses Anteils, auch wenn die Summe aus dem Nennbetrag und dem Agio den Verkehrswert des Anteils \u00fcbersteigt (sog. \u00dcberpari-Emission; Anschluss an das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 27.05.2009 – I R 53\/08, BFHE 226, 500). Das gilt jedenfalls f\u00fcr Ver\u00e4u\u00dferungen bis zum 31.07.2019.<\/p>\n\n\n\n

3. Die gezielte Herbeif\u00fchrung eines Verlusts durch die Ver\u00e4u\u00dferung eines GmbH-Gesch\u00e4ftsanteils, dessen Anschaffungskosten aufgrund eines Aufgelds seinen Verkehrswert \u00fcbersteigen, ist nicht ohne Weiteres rechtsmissbr\u00e4uchlich i.S. von \u00a7 42 der Abgabenordnung.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts D\u00fcsseldorf vom 21.06.2022 – 13 K 1149\/20 E wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Kl\u00e4ger und Revisionsbeklagten (Kl\u00e4ger) sind Ehegatten, die f\u00fcr das Streitjahr 2015 zur Einkommensteuer zusammenveranlagt werden.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin gr\u00fcndete im November 2015 als Alleingesellschafterin die A-GmbH (GmbH). Deren Gesch\u00e4ftsgegenstand ist der Erwerb und die Verwaltung von Immobilien. Das Stammkapital betrug zun\u00e4chst 25.000 \u20ac. Es war eingeteilt in 25 000 Gesch\u00e4ftsanteile im Nennbetrag von jeweils 1 \u20ac (Nr. 1 bis 25 000).<\/li>
  3. Mitte Dezember 2015 beschloss die Gesellschafterversammlung der GmbH eine Kapitalerh\u00f6hung um 1.000 \u20ac. Hierzu schuf sie einen weiteren Gesch\u00e4ftsanteil im Nennbetrag von 1.000 \u20ac (Nr. 25 001). Auch diesen Gesch\u00e4ftsanteil \u00fcbernahm die Kl\u00e4gerin. Beschlussgem\u00e4\u00df zahlte sie hierf\u00fcr neben dem Nennbetrag ein Aufgeld von 500.000 \u20ac in die freie Kapitalr\u00fccklage der GmbH.<\/li>
  4. Am 28.12.2015 ver\u00e4u\u00dferte die Kl\u00e4gerin 300 Gesch\u00e4ftsanteile im Nennwert von je 1 \u20ac (Nr. 24 701 bis 25 000) sowie den neuen Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 001 zum Kaufpreis von 26.300 \u20ac an den Kl\u00e4ger, der fortan zu 5 % am Kapital der GmbH beteiligt war.<\/li>
  5. In der Einkommensteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr erkl\u00e4rte die Kl\u00e4gerin aus der Ver\u00e4u\u00dferung der GmbH-Gesch\u00e4ftsanteile einen gem\u00e4\u00df \u00a7 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu ber\u00fccksichtigenden Verlust.<\/li>
  6. Ver\u00e4u\u00dferungspreis        26.300 \u20acAnschaffungskosten                Gesch\u00e4ftsanteile Nr. 24 701 bis 25 000300 \u20ac        Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 0011.000 \u20ac        Aufgeld f\u00fcr Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 001      500.000 \u20ac.\/.  501.300 \u20acVer\u00e4u\u00dferungsverlust               = 475.000 \u20acTeileink\u00fcnfteverfahren (60 %)        = 285.000 \u20ac<\/li>
  7. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) folgte dieser Berechnung nicht, sondern nahm eine separierende Betrachtung vor. Den aus der Ver\u00e4u\u00dferung des neu geschaffenen Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 herr\u00fchrenden Verlust erkannte das FA nicht an. In Anbetracht der hohen Anschaffungskosten (1.000 \u20ac Nennwert zuz\u00fcglich 500.000 \u20ac Aufgeld) habe es der Kl\u00e4gerin insoweit an einer Gewinnerzielungsabsicht gefehlt. Aus der Ver\u00e4u\u00dferung der Anteile der Nr. 24 701 bis 25 000 ermittelte das FA dagegen einen nach \u00a7 17 EStG zu besteuernden Gewinn von 5.770 \u20ac (6.070 \u20ac anteiliger Ver\u00e4u\u00dferungspreis .\/. 300 \u20ac Anschaffungskosten). Die festgesetzte Einkommensteuer betrug null \u20ac.<\/li>
  8. Der Einspruch, mit dem die Kl\u00e4ger geltend gemacht hatten, f\u00fcr die Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht sei nicht auf den einzelnen Gesch\u00e4ftsanteil, sondern auf die gesamte Beteiligung der Kl\u00e4gerin an der GmbH abzustellen, hatte keinen Erfolg.<\/li>
  9. Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2022, 1363 ver\u00f6ffentlichtem Urteil statt. Die Kl\u00e4gerin habe die Gesch\u00e4ftsanteile mit Gewinnerzielungsabsicht ver\u00e4u\u00dfert. Insofern d\u00fcrfe nicht auf den einzelnen, sondern m\u00fcsse auf alle ver\u00e4u\u00dferten Anteile abgestellt werden. Dies ergebe sich aus einer perioden\u00fcbergreifenden Betrachtung bei der Ermittlung der Erfolgsprognose, aus der gesetzlichen Zuordnung der Eink\u00fcnfte nach \u00a7 17 EStG zu den gewerblichen Eink\u00fcnften und aus den Erw\u00e4gungen, die den Gesetzgeber zur Einf\u00fchrung des f\u00fcr Ver\u00e4u\u00dferungen nach dem 31.07.2019 geltenden \u00a7 17 Abs. 2a Satz 5 EStG veranlasst h\u00e4tten. Der erkl\u00e4rte Ver\u00e4u\u00dferungsverlust sei auch der H\u00f6he nach nicht zu beanstanden; die Anschaffungskosten seien dem jeweils ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteil zuzuordnen. Die Kl\u00e4gerin habe schlie\u00dflich keine rechtlichen Gestaltungsm\u00f6glichkeiten gem\u00e4\u00df \u00a7 42 der Abgabenordnung (AO) missbraucht.<\/li>
  10. Mit seiner Revision h\u00e4lt das FA an seiner Rechtsansicht fest, dass f\u00fcr die Kl\u00e4gerin kein Ver\u00e4u\u00dferungsverlust zu ber\u00fccksichtigen sei. Es habe in Bezug auf den ver\u00e4u\u00dferten Anteil Nr. 25 001 an einer Gewinnerzielungsabsicht gefehlt. Einkunftsquelle im Sinne von \u00a7 17 EStG sei der jeweilige zivilrechtlich selbst\u00e4ndige und auch separat ver\u00e4u\u00dferbare Anteil an der Kapitalgesellschaft. Die Kl\u00e4gerin habe den neuen Anteil Nr. 25 001 nur sieben Tage gehalten. Die \u00e4u\u00dferen Umst\u00e4nde \u2011\u2011insbesondere die nur sehr kurze Haltedauer jenes Anteils sowie dessen Erwerb gegen ein unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig hohes Aufgeld\u2011\u2011 lie\u00dfen nicht den Schluss zu, dass hieraus positive Eink\u00fcnfte h\u00e4tten erzielt werden sollen, sondern offenbarten den Willen zu einer gezielten Verlustgestaltung. In jedem Fall m\u00fcsse das Aufgeld gleichm\u00e4\u00dfig auf s\u00e4mtliche von der Kl\u00e4gerin gehaltenen Anteile an der GmbH verteilt werden; \u00a7 17 Abs. 2a Satz 5 EStG habe lediglich deklaratorischen Charakter. Auch liege ein rechtlicher Gestaltungsmissbrauch vor. Die durch die Aufgeldzahlung bewirkte Kapitalerh\u00f6hung habe in keinem wirtschaftlich beachtlichen Zusammenhang zur Anteilsver\u00e4u\u00dferung gestanden. Wirtschaftliche Gr\u00fcnde f\u00fcr die Ver\u00e4u\u00dferung seien nicht erkennbar.<\/li>
  11. Das FA beantragt,
    das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  12. Die Kl\u00e4ger beantragen,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  13. Sie halten die vorinstanzliche Entscheidung f\u00fcr zutreffend.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und daher gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
    2. Das FG hat der zul\u00e4ssigen Klage (dazu unten 1.) zu Recht stattgegeben. Es hat frei von Rechtsfehlern entschieden, dass die am 28.12.2015 erfolgte Ver\u00e4u\u00dferung von Gesch\u00e4ftsanteilen an der GmbH zu Eink\u00fcnften aus Gewerbebetrieb gem\u00e4\u00df \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG f\u00fchrte (unten 2.). Der hieraus resultierende Verlust betrug 475.000 \u20ac und war nach Ma\u00dfgabe des Teileink\u00fcnfteverfahrens mit 285.000 \u20ac anzusetzen (unten 3.). Ein Missbrauch von Gestaltungsm\u00f6glichkeiten des Rechts lag nicht vor (unten 4.).<\/li>
    3. 1. Die Vorinstanz hat zu Recht nicht in Frage gestellt, dass die Klage zul\u00e4ssig ist. Zwar richtet sie sich gegen eine auf null \u20ac lautende Steuerfestsetzung. Allerdings erstreben die Kl\u00e4ger in Anbetracht der H\u00f6he des streitigen Ver\u00e4u\u00dferungsverlusts die gesonderte Feststellung eines verbleibenden Verlustvortrags gem\u00e4\u00df \u00a7 10d EStG. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats muss der Steuerpflichtige in einem solchen Fall wegen der in \u00a7 10d Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 1 EStG geregelten Bindungswirkung den Einkommensteuerbescheid des Verlustentstehungsjahres anfechten, wenn \u2011\u2011wie im Streitfall\u2011\u2011 in jenem Bescheid Besteuerungsgrundlagen, aus denen sich der geltend gemachte Verlust ergibt, nicht oder nicht zutreffend ber\u00fccksichtigt worden sein sollten (vgl. Senatsurteil vom 30.06.2020 – IX R 3\/19, BFHE 269, 314, BStBl II 2021, 859, Rz 15 ff.).<\/li>
    4. 2. Die Kl\u00e4gerin erzielte mit der Ver\u00e4u\u00dferung der Gesch\u00e4ftsanteile Nr. 24 701 bis 25 000 sowie des Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Die tatbestandlichen Voraussetzungen jener Norm sind erf\u00fcllt (dazu unten a). Zudem ist die Vorinstanz bei der Beurteilung, ob die Kl\u00e4gerin Gewinnerzielungsabsicht hatte, von im Ergebnis zutreffenden Rechtsgrunds\u00e4tzen ausgegangen (unten b).<\/li>
    5. a) Zu den Eink\u00fcnften aus Gewerbebetrieb geh\u00f6rt nach \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG auch der Gewinn aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Ver\u00e4u\u00dferer innerhalb der letzten f\u00fcnf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war, wobei nach \u00a7 17 Abs. 1 Satz 3 EStG zu den Anteilen an einer Kapitalgesellschaft unter anderem die Anteile an einer GmbH z\u00e4hlen.<\/li>
    6. Die Kl\u00e4gerin war alleinige Gr\u00fcndungsgesellschafterin der GmbH und damit zu 100 % \u2011\u2011das hei\u00dft tatbestandlich relevant\u2011\u2011 am Kapital beteiligt. Sie hat mit Wirkung zum 28.12.2015  5 % der Anteile an den Kl\u00e4ger entgeltlich \u00fcbertragen und somit ver\u00e4u\u00dfert.<\/li>
    7. b) Die Entscheidung des FG, hinsichtlich s\u00e4mtlicher ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteile von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.<\/li>
    8. aa) Bei der Ermittlung des Einkommens sind nach allgemeinen Grunds\u00e4tzen nur solche positiven oder negativen Eink\u00fcnfte anzusetzen, die unter die Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 7 EStG fallen. Fehlt es an der Absicht der Eink\u00fcnfteerzielung, liegen keine steuerbaren Eink\u00fcnfte vor (statt vieler Beschluss des Gro\u00dfen Senats des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 25.06.1984 – GrS 4\/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751).<\/li>
    9. bb) \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG ordnet die Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen an einer im Privatverm\u00f6gen gehalten Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft unter den dort genannten Voraussetzungen den gewerblichen Eink\u00fcnften im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu. Deswegen sind die Grundaussagen des \u00a7 2 Abs. 1 EStG \u00fcber die Steuerbarkeit des Einkommens bei Anwendung des \u00a7 17 EStG vorgegeben. Der Steuerpflichtige muss die Anteile an der Gesellschaft mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, erwerben und halten (allgemeine Ansicht, vgl. BFH-Urteil vom 29.06.1995 – VIII R 68\/93, BFHE 178, 160, BStBl II 1995, 722, unter II.1.b aa, m.w.N.; Schmidt in Herrmann\/Heuer\/Raupach \u2011\u2011HHR\u2011\u2011, \u00a7 17 EStG Rz 60, 100; Brandis\/Heuermann\/Vogt, \u00a7 17 EStG Rz 125, 257; Schmidt\/Levedag, EStG, 42. Aufl., \u00a7 17 Rz 10).<\/li>
    10. cc) Von einer solchen Gewinnerzielungsabsicht geht die h\u00f6chstrichterliche Rechtsprechung bei den Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 EStG im Regelfall aus, selbst wenn die Beteiligung nur kurze Zeit gehalten wurde (BFH-Urteil vom 29.06.1995 \u2013 VIII R 68\/93, BFHE 178, 160, BStBl II 1995, 722, unter II.1.b bb, m.w.N.; s.a. BeckOK EStG\/Trossen, 15. Ed. [01.03.2023], EStG \u00a7 17 Rz 199). Denn \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gibt keine Mindestdauer f\u00fcr das Halten der Beteiligung vor, sondern l\u00e4sst es gen\u00fcgen, dass der Steuerpflichtige zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb der letzten f\u00fcnf Jahre vor der Ver\u00e4u\u00dferung tatbestandsm\u00e4\u00dfig an der Kapitalgesellschaft beteiligt war (HHR\/Schmidt, \u00a7 17 EStG Rz 100, m.w.N.). Bereits aus diesem Grund verf\u00e4ngt der Einwand des FA, die Kl\u00e4gerin habe den ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 001 nur sieben Tage gehalten, nicht.<\/li>
    11. dd) An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es (nur), wenn konkrete Anhaltspunkte daf\u00fcr vorliegen, dass aufgrund der individuellen Verh\u00e4ltnisse der Kapitalgesellschaft und\/oder ihrer Gesellschafter auch langfristig mit positiven Eink\u00fcnften nicht zu rechnen ist oder dass rein pers\u00f6nliche Gesichtspunkte \u2011\u2011wie freundschaftliche oder verwandtschaftliche Beziehungen\u2011\u2011 f\u00fcr die Beteiligung des Steuerpflichtigen bestimmend waren (BFH-Urteil vom 02.05.2001 – VIII R 32\/00, BFHE 195, 302, BStBl II 2001, 668, unter 1., m.w.N.). Ver\u00e4u\u00dferungsverluste, die generiert werden, um steuerliche Vorteile zu erzielen, stellen im Regelfall nicht die Gewinnerzielungsabsicht in Frage, sondern sind dahin zu w\u00fcrdigen, ob rechtliche Gestaltungsm\u00f6glichkeiten gem\u00e4\u00df \u00a7 42 AO missbraucht wurden (dazu unten 4.).<\/li>
    12. ee) Die Gewinnerzielungsabsicht muss sich auf die gesamte Beteiligung an der Kapitalgesellschaft beziehen. Eine Einzelbetrachtung jedes ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteils ist \u2011\u2011wie das FG zutreffend entschieden hat\u2011\u2011 ausgeschlossen.<\/li>
    13. aaa) Die einzelnen Gesch\u00e4ftsanteile an einer GmbH sind zwar zivilrechtlich selbst\u00e4ndig und daher unterscheidbar (vgl. f\u00fcr den Fall einer GmbH \u00a7 15 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschr\u00e4nkter Haftung). Diese Selbst\u00e4ndigkeit spiegelt sich in der steuerrechtlichen Beurteilung insoweit wider, als auch die Ver\u00e4u\u00dferung eines einzelnen Gesch\u00e4ftsanteils und nicht nur die Gesamtbeteiligung unter den Voraussetzungen des \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG tatbestandsm\u00e4\u00dfig ist. Zudem sind bei der Ermittlung des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns gem\u00e4\u00df \u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 EStG die Anschaffungskosten f\u00fcr den jeweiligen Anteil jedenfalls dann isoliert zu bestimmen, wenn sie jeweils unterschiedlich hoch ausgefallen sind (so bereits BFH-Urteil vom 10.10.1978 – VIII R 126\/75, BFHE 126, 206, BStBl II 1979, 77, unter 2.b aa; vgl. auch unter 2.). Dar\u00fcber hinaus ist auch das in \u00a7 17 Abs. 2 Satz 6 EStG geregelte Verlustber\u00fccksichtigungsverbot anteilsbezogen ausgestaltet („\u2026 soweit [\u2026] auf Anteile entf\u00e4llt \u2026“; vgl. auch Gosch in Kirchhof\/Seer, EStG, 22. Aufl., \u00a7 17 Rz 113).<\/li>
    14. bbb) Verfehlt ist allerdings die Auffassung des FA, diese Betrachtung auf die Gewinnerzielungsabsicht auszudehnen. Dem Wortlaut des \u00a7 17 EStG sind hierf\u00fcr keine durchgreifenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Steuersystematische Erw\u00e4gungen gebieten es vielmehr, die Gewinnerzielungsabsicht an der gesamten Beteiligung des Steuerpflichtigen zu messen.<\/li>
    15. (1) Hierf\u00fcr spricht zun\u00e4chst, dass im Fall des Erreichens der Relevanzschwelle des \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft als Ganzes und eben nicht der einzelne Gesch\u00e4ftsanteil steuerlich verstrickt ist. Bereits hieraus l\u00e4sst sich ableiten, dass auch die Gewinnerzielungsabsicht gesch\u00e4ftsanteils\u00fcbergreifend zu beurteilen ist.<\/li>
    16. (2) Zudem ist bei der Pr\u00fcfung, ob eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, nicht abschnittsbezogen ein Periodengewinn (oder -verlust) in Bezug zu nehmen, sondern der Totalgewinn als Ergebnis der steuerrelevanten T\u00e4tigkeit oder Nutzung von Kapitalverm\u00f6gen (vgl. BFH-Urteil vom 29.06.1995 – VIII R 68\/93, BFHE 178, 160, BStBl II 1995, 722, unter II.1.b cc, m.w.N.). Gewinne oder Verluste aus einzelnen Gesch\u00e4ftsanteilsver\u00e4u\u00dferungen haben f\u00fcr sich betrachtet somit keine Aussagekraft dar\u00fcber, ob der Steuerpflichtige die (gesamte) Beteiligung an der Kapitalgesellschaft in der Absicht erworben und gehalten hat, hieraus einen Totalgewinn zu erzielen.<\/li>
    17. (3) Ohnehin wird f\u00fcr das Streben nach einem Totalgewinn bei den Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 EStG nicht nur die Wertsteigerung der Beteiligung ber\u00fccksichtigt. Einzubeziehen sind auch die laufenden \u2011\u2011den Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen zuzuordnenden\u2011\u2011 Ertr\u00e4ge aus Aussch\u00fcttungen. Denn die H\u00f6he des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns und das Aussch\u00fcttungsverhalten der Kapitalgesellschaft stehen in einer Wechselwirkung in der Weise, dass thesaurierte Gewinne regelm\u00e4\u00dfig den Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn erh\u00f6hen und Aussch\u00fcttungen ihn erm\u00e4\u00dfigen (vgl. BFH-Urteile vom 29.06.1995 – VIII R 68\/93, BFHE 178, 160, BStBl II 1995, 722, unter II.1.b cc sowie vom 02.05.2001 – VIII R 32\/00, BFHE 195, 302, BStBl II 2001, 668, unter 1.). Die lediglich rechtstechnische Trennung des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns von den laufenden Ertr\u00e4gen kann nicht zu einer isolierten \u2011\u2011auf die Ver\u00e4u\u00dferung begrenzten\u2011\u2011 Beurteilung der Eink\u00fcnfteerzielungsabsicht f\u00fchren (zutreffend Weber-Grellet, Finanz-Rundschau 2001, 705). Eine solche Gesamtbetrachtung gebietet es, bei dieser Beurteilung auf die Kapitalbeteiligung als Ganzes abzustellen.<\/li>
    18. (4) Die gegenteilige Ansicht des FA f\u00fchrte dar\u00fcber hinaus zu nicht begr\u00fcndbaren Differenzen zur Beurteilung der \u00dcberschusserzielungsabsicht bei den Eink\u00fcnften aus Kapitalverm\u00f6gen gem\u00e4\u00df \u00a7 20 EStG. Dort ist anerkannt, dass die \u00dcberschusserzielungsabsicht nicht einheitlich f\u00fcr die gesamte Einkunftsart, sondern f\u00fcr jede einzelne Kapitalanlage zu bestimmen ist (vgl. u.a. BFH-Urteile vom 14.05.2014 – VIII R 37\/12, BFH\/NV 2014, 1883, Rz 16 sowie vom 14.03.2017 – VIII R 38\/15, BFHE 258, 240, BStBl II 2017, 1040, Rz 18). Unter „Kapitalanlage“ ist bei Beteiligungen an Kapitalgesellschaften im Sinne von \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG nicht der einzelne Gesch\u00e4ftsanteil, sondern die Gesamtheit der Anteile des Steuerpflichtigen an der jeweiligen Gesellschaft zu verstehen.<\/li>
    19. (5) Es ist zudem systematisch inkonsequent, Verluste aus der Ver\u00e4u\u00dferung einzelner Gesch\u00e4ftsanteile steuerrechtlich nicht anzuerkennen, w\u00e4hrend Gewinne aus der Ver\u00e4u\u00dferung anderer Gesch\u00e4ftsanteile an derselben Kapitalgesellschaft besteuert werden sollen, obwohl jene Gewinne \u2011\u2011wie der Streitfall belegt\u2011\u2011 (auch) daraus resultieren, dass die Kapitalr\u00fccklage anteilig an den Erwerber mitver\u00e4u\u00dfert wird. Eine auf den einzelnen Gesch\u00e4ftsanteil reduzierte Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht h\u00e4tte zur Konsequenz, dass bei einer Gesamtbetrachtung Teile der Anschaffungskosten des ver\u00e4u\u00dfernden Steuerpflichtigen au\u00dfen vor blieben. Dies ist mit dem Zweck des \u00a7 17 Abs. 1 EStG, den vom Steuerpflichtigen erzielten Substanzgewinn zu besteuern (vgl. Senatsurteil vom 14.02.2023 – IX R 23\/21, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt, BStBl II 2023, 557, Rz 25), unvereinbar.<\/li>
    20. (6) Schlie\u00dflich geht auch der Gesetzgeber offensichtlich davon aus, dass sich die Gewinnerzielungsabsicht auf die gesamte Beteiligung des Steuerpflichtigen an der jeweiligen Kapitalgesellschaft beziehen muss. Der mit dem Gesetz zur weiteren steuerlichen F\u00f6rderung der Elektromobilit\u00e4t und zur \u00c4nderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl I 2019, 2451) eingef\u00fchrten Regelung des \u00a7 17 Abs. 2a Satz 5 EStG h\u00e4tte es nicht bedurft, wenn die steuerliche Anerkennung eines \u2011\u2011gezielt herbeigef\u00fchrten\u2011\u2011 Verlusts aus der Ver\u00e4u\u00dferung eines Gesch\u00e4ftsanteils, der wegen Einzahlungen in das Kapital der Gesellschaft mit hohen Anschaffungskosten belastet ist, bereits an der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht scheitert.<\/li>
    21. ff) Nach diesen Rechtsgrunds\u00e4tzen hat die Vorinstanz zutreffend entschieden, dass die Anerkennung des Verlusts aus der Ver\u00e4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 nicht wegen fehlender Gewinnerzielungsabsicht der Kl\u00e4gerin zu versagen ist. Soweit das FG ausgef\u00fchrt hat, f\u00fcr die Beurteilung jener Absicht sei auf die Gesamtheit der ver\u00e4u\u00dferten<\/em> Gesch\u00e4ftsanteile abzustellen (vgl. I.1.b der dortigen Entscheidungsgr\u00fcnde), ist dies zwar dahingehend zu korrigieren, dass die Gesamtheit der gehaltenen<\/em> Anteile an der jeweiligen Kapitalgesellschaft ma\u00dfgebend ist. Dies \u00e4ndert aber am Ergebnis nichts. Es liegen keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vor, die es erlaubten, der Kl\u00e4gerin in Bezug auf deren gesamte Beteiligung an der GmbH die erforderliche Eink\u00fcnfteerzielungsabsicht abzusprechen. Insbesondere ist zu ber\u00fccksichtigen, dass der streitige Verlust aus der Ver\u00e4u\u00dferung des Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 im Fall der Ver\u00e4u\u00dferung weiterer Gesch\u00e4ftsanteile ausgeglichen w\u00fcrde, da sich die Kl\u00e4gerin die von ihr erbrachte Einzahlung in die Kapitalr\u00fccklage der GmbH verg\u00fcten lassen w\u00fcrde.<\/li>
    22. 3. Das FG hat zutreffend \u2011\u2011im Einklang mit der Berechnung der Kl\u00e4ger\u2011\u2011 einen Verlust aus der Ver\u00e4u\u00dferung der Anteile an der GmbH von 475.000 \u20ac ermittelt. Dem Ver\u00e4u\u00dferungspreis von 26.300 \u20ac waren Anschaffungskosten der Kl\u00e4gerin von insgesamt 501.300 \u20ac gegenzurechnen (dazu unten a). Eine verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfige Verteilung des im Zuge der Kapitalerh\u00f6hung f\u00fcr den neu geschaffenen Anteil Nr. 25 001 gezahlten Aufgelds von 500.000 \u20ac auf s\u00e4mtliche Gesch\u00e4ftsanteile der Kl\u00e4gerin ist f\u00fcr das Streitjahr ausgeschlossen (unten b). Verlustber\u00fccksichtigungsverbote gem\u00e4\u00df \u00a7 17 Abs. 2 Satz 6 EStG sind nicht einschl\u00e4gig (unten c). Der Ver\u00e4u\u00dferungsverlust von 475.000 \u20ac ist nach den Grunds\u00e4tzen des Teileink\u00fcnfteverfahrens in H\u00f6he von 285.000 \u20ac anzusetzen (unten d).<\/li>
    23. a) Vom erzielten Ver\u00e4u\u00dferungspreis (26.300 \u20ac) sind nach der Gewinnermittlungsformel des \u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 EStG die Anschaffungskosten der Kl\u00e4gerin f\u00fcr die ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteile abzuziehen. \u00dcbersteigen die Anschaffungskosten und gegebenenfalls vom Ver\u00e4u\u00dferer getragene Ver\u00e4u\u00dferungskosten den Ver\u00e4u\u00dferungspreis, ist entsprechend \u00a7 17 Abs. 2 Satz 1 EStG ein Verlust zu ermitteln (BFH-Urteil vom 29.07.1997 – VIII R 80\/94, BFHE 184, 74, BStBl II 1997, 727, unter II.1.a).<\/li>
    24. aa) Anschaffungskosten sind gem\u00e4\u00df \u00a7 255 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Verm\u00f6gensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Verm\u00f6gensgegenstand einzeln zugeordnet werden k\u00f6nnen. Dieser handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten galt f\u00fcr das Streitjahr in Ermangelung einer abweichenden Definition im Einkommensteuergesetz auch f\u00fcr Zwecke des \u00a7 17 EStG (Senatsurteil vom 11.07.2017 – IX R 36\/15, BFHE 258, 427, BStBl II 2019, 208, Rz 35 f.; HHR\/Schmidt, \u00a7 17 EStG Rz 190). Normspezifisch formuliert sind Anschaffungskosten somit diejenigen Aufwendungen, die geleistet werden, um die Anteile im Sinne von \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG zu erwerben (vgl. Schmidt\/Levedag, EStG, 42. Aufl., \u00a7 17 Rz 168; Oellerich in Bordewin\/Brandt, \u00a7 17 EStG Rz 247, jeweils unter Hinweis auf die inzwischen in \u00a7 17 Abs. 2a Satz 1 EStG geregelte Definition).<\/li>
    25. bb) Hat der Steuerpflichtige Anteile an einer Kapitalgesellschaft zu verschiedenen Zeiten und zu unterschiedlichen Anschaffungskosten erworben, ist eine Zusammenrechnung der einzelnen Anteile und die Bildung eines durchschnittlichen Anschaffungspreises nicht zul\u00e4ssig. Dies widerspr\u00e4che dem Grundsatz der zivilrechtlichen Selbst\u00e4ndigkeit und Unterscheidbarkeit der Gesch\u00e4ftsanteile (vgl. BFH-Urteil vom 29.07.1997 – VIII R 80\/94, BFHE 184, 74, BStBl II 1997, 727, unter II.1.b bb; BeckOK EStG\/Trossen, 15. Ed. [01.03.2023], EStG \u00a7 17 Rz 526a). Dementsprechend ist der Gewinn beziehungsweise Verlust aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Gesch\u00e4ftsanteilen an einer Kapitalgesellschaft sowohl hinsichtlich des Ver\u00e4u\u00dferungspreises als auch der Anschaffungskosten anteilsbezogen zu bestimmen (in diesem Sinne Senatsurteil vom 11.12.2013 – IX R 45\/12, BFHE 244, 296, BStBl II 2014, 578, Rz 21, m.w.N.; Schneider in Kirchhof\/S\u00f6hn\/Mellinghoff, EStG, \u00a7 17 Rz C 182; Brandis\/Heuermann\/Vogt, \u00a7 17 EStG Rz 715).<\/li>
    26. cc) Zu den Anschaffungskosten z\u00e4hlt alles, was tats\u00e4chlich aufgewendet werden musste, um die Beteiligung beziehungsweise den einzelnen Gesch\u00e4ftsanteil zu erwerben (vgl. hierzu Gosch in Kirchhof\/Seer, EStG, 22. Aufl., \u00a7 17 Rz 86).<\/li>
    27. Der BFH hat in diesem Zusammenhang bereits mehrfach entschieden, dass ein Aufgeld, das ein Erwerber neuer Gesch\u00e4ftsanteile aufgrund der getroffenen Einlagevereinbarung \u00fcber dem Nennbetrag der Einlage hinaus an eine Kapitalgesellschaft zu leisten hat und welches gem\u00e4\u00df \u00a7 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in der Bilanz der Gesellschaft als Kapitalr\u00fccklage auszuweisen ist, Bestandteil der Gegenleistung ist, die der Erwerber aufbringen muss, um die Beteiligungsrechte zu erwerben (BFH-Urteile vom 24.04.2007 – I R 35\/05, BFHE 218, 97, BStBl II 2008, 253, unter II.2.a und b sowie vom 27.05.2009 – I R 53\/08, BFHE 226, 500, unter II.2.a). Gerade wegen der zivilrechtlichen Selbst\u00e4ndigkeit jedes Gesch\u00e4ftsanteils ist das Aufgeld nur demjenigen Anteil als Anschaffungskosten zuzurechnen, f\u00fcr deren Erwerb es aufzubringen war. Dies gilt selbst dann, wenn die Summe aus dem Nennbetrag des neuen Anteils und des Aufgelds den Verkehrswert des neuen Anteils \u00fcbersteigt, sogenannte \u00dcberpari-Emission (BFH-Urteil vom 27.05.2009 – I R 53\/08, BFHE 226, 500, unter II.2.b; M\u00fcKoHGB\/Reiner, 4. Aufl., \u00a7 272 Rz 68; a.A. wohl Wingler, juris PraxisReport Steuerrecht 38\/2022 Anm. 2, unter C.I.). Der BFH hat klargestellt, dass es sich bei dem den Verkehrswert \u00fcbersteigenden Teilbetrag (im Streitfall 500.000 \u20ac) nicht um eine verdeckte Einlage des Gesellschafters, die als \u2011\u2011nachtr\u00e4gliche\u2011\u2011 Anschaffungskosten f\u00fcr s\u00e4mtliche Gesch\u00e4ftsanteile zu ber\u00fccksichtigen w\u00e4re, handelt. Es fehlt an der hierf\u00fcr erforderlichen Unentgeltlichkeit (BFH-Urteil vom 27.05.2009 – I R 53\/08, BFHE 226, 500, unter II.2.b aa, m.w.N.).<\/li>
    28. dd) Nach diesen \u2011\u2011von der Vorinstanz ber\u00fccksichtigten\u2011\u2011 Grunds\u00e4tzen, denen der erkennende Senat beitritt, sind vom Ver\u00e4u\u00dferungspreis von 26.300 \u20ac, der im Kauf- und Abtretungsvertrag vom 28.12.2015 hinsichtlich der ver\u00e4u\u00dferten 301 Gesch\u00e4ftsanteile nicht aufgeteilt wurde, Anschaffungskosten f\u00fcr die Anteile Nr. 24 701 bis 25 000 von jeweils 1 \u20ac und f\u00fcr den Anteil Nr. 25 001 von 501 000 \u20ac (1.000 \u20ac Nennbetrag zuz\u00fcglich 500.000 \u20ac Aufgeld) abzuziehen.<\/li>
    29. b) Das von der Kl\u00e4gerin f\u00fcr den Erwerb des Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 gezahlte Aufgeld von 500.000 \u20ac war jedenfalls f\u00fcr das Streitjahr nicht auf s\u00e4mtliche von ihr gehaltenen Anteile zu verteilen. \u00a7 17 Abs. 2a Satz 5 EStG, der diese Rechtsfolge anordnet, gilt erstmals f\u00fcr Ver\u00e4u\u00dferungen nach dem 31.07.2019 (\u00a7 52 Abs. 25a Satz 1 EStG). Zwar hei\u00dft es in der Begr\u00fcndung der Bundesregierung vom 23.09.2019 zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren steuerlichen F\u00f6rderung der Elektromobilit\u00e4t und zur \u00c4nderung weiterer steuerlicher Vorschriften, die Neuregelung habe lediglich deklaratorischen Charakter, da sie inhaltlich der bisherigen Verwaltungsauffassung entspreche (BTDrucks 19\/13436, S. 111). Unerw\u00e4hnt bleibt in der Begr\u00fcndung allerdings, dass die Neuregelung die Rechtsprechung des BFH, wonach Aufgelder im Zuge einer Kapitalerh\u00f6hung ausschlie\u00dflich dem neu erworbenen Anteil zuzuordnen sind (Urteil vom 27.05.2009 – I R 53\/08, BFHE 226, 500, unter II.2.), \u00fcberschreibt und daher insoweit konstitutiv wirkt (Gosch in Kirchhof\/Seer, EStG, 22. Aufl., \u00a7 17 Rz 99d). Seine gegenteilige, nicht mit der zeitlichen Anwendungsregelung in \u00a7 52 Abs. 25a Satz 1 EStG in Einklang zu bringende Auffassung begr\u00fcndet das FA in seiner Revision nicht.<\/li>
    30. c) Gesetzliche Verlustber\u00fccksichtigungsverbote bestehen nicht. \u00a7 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. b Satz 1 EStG bestimmt zwar, dass ein Ver\u00e4u\u00dferungsverlust nicht zu ber\u00fccksichtigen ist, soweit er auf Anteile entf\u00e4llt, die entgeltlich erworben worden sind und \u2011\u2011wie im Streitfall\u2011\u2011 nicht innerhalb der gesamten letzten f\u00fcnf Jahre zu einer Beteiligung des Steuerpflichtigen im Sinne von Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift geh\u00f6rt haben. Dies gilt nach \u00a7 17 Abs. 2 Satz 6 Buchst. b Satz 2 Alternative 2 EStG aber nicht f\u00fcr innerhalb der letzten f\u00fcnf Jahre erworbene Anteile, die nach der Begr\u00fcndung einer tatbestandlich relevanten Beteiligung erworben worden sind. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erf\u00fcllt. Die Kl\u00e4gerin hat den mit Verlust ver\u00e4u\u00dferten Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 001 zu einem Zeitpunkt erworben, zu dem sie bereits relevant im Sinne von \u00a7 17 Abs. 1 Satz 1 EStG beteiligt war.<\/li>
    31. d) Der nach den vorgenannten Rechtsgrunds\u00e4tzen zu bestimmende Ver\u00e4u\u00dferungsverlust von insgesamt 475.000 \u20ac ist nach \u00a7 3 Nr. 40 Buchst. c Satz 1, \u00a7 3c Abs. 2 Satz 1 EStG in H\u00f6he von 285.000 \u20ac in Ansatz zu bringen (Teileink\u00fcnfteverfahren). Hier\u00fcber besteht zwischen den Beteiligten zu Recht kein Streit.<\/li>
    32. 4. Das FG hat schlie\u00dflich \u2011\u2011im Ergebnis\u2011\u2011 rechtsfehlerfrei entschieden, dass die Zahlung eines Aufgelds f\u00fcr den Erwerb des neu geschaffenen Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 sowie dessen kurzfristig sp\u00e4tere verlustausl\u00f6sende Ver\u00e4u\u00dferung an den Kl\u00e4ger nicht als Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsm\u00f6glichkeiten zu werten ist.<\/li>
    33. a) Gem\u00e4\u00df \u00a7 42 Abs. 1 Satz 1 AO kann durch den Missbrauch von Gestaltungsm\u00f6glichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ist der Tatbestand der Regelung in einem Einzelsteuergesetz erf\u00fcllt, die der Verhinderung von Steuerumgehungen dient, so bestimmen sich die Rechtsfolgen nach jener Vorschrift (\u00a7 42 Abs. 1 Satz 2 AO). Anderenfalls entsteht nach \u00a7 42 Abs. 1 Satz 3 AO der Steueranspruch beim Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne des \u00a7 42 Abs. 2 AO so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorg\u00e4ngen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht.<\/li>
    34. Ein Missbrauch liegt nach \u00a7 42 Abs. 2 Satz 1 AO vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gew\u00e4hlt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil f\u00fchrt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige f\u00fcr die gew\u00e4hlte Gestaltung au\u00dfersteuerliche Gr\u00fcnde nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verh\u00e4ltnisse beachtlich sind (\u00a7 42 Abs. 2 Satz 2 AO).<\/li>
    35. aa) Im Zusammenhang mit Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 EStG steht es einem Steuerpflichtigen grunds\u00e4tzlich frei, ob, wann und an wen er seine Anteile ver\u00e4u\u00dfert. Dies gilt grunds\u00e4tzlich auch dann, wenn die Ver\u00e4u\u00dferung zu einem Verlust f\u00fchrt. Denn die Ber\u00fccksichtigung eines Ver\u00e4u\u00dferungsverlusts steht nicht nur im Einklang mit \u00a7 17 EStG, sondern entspricht auch dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsf\u00e4higkeit; sie ist damit nicht von vornherein rechtsmissbr\u00e4uchlich (zuletzt Senatsurteil vom 20.09.2022 – IX R 18\/21, BFHE 278, 184, BStBl II 2023, 315, Rz 31, m.w.N.).<\/li>
    36. bb) Abweichendes kann gelten, wenn ein „Verlust“ nur dadurch entsteht, dass die Beteiligten einen unzutreffenden, die Wertverh\u00e4ltnisse des zur Ver\u00e4u\u00dferung bestimmten Kapitalgesellschaftsanteils in krasser Weise verfehlenden Kaufpreis vereinbaren; denn in diesem Fall ist der „Verlust“ nicht durch eine den Kapitalgesellschaftsanteilen innewohnende Wertminderung, sondern durch einen Verkauf von Anteilen weit unter Wert zustande gekommen (Senatsurteil vom 20.09.2022 – IX R 18\/21, BFHE 278, 184, BStBl II 2023, 315, Rz 32, m.w.N.).<\/li>
    37. b) Nach diesen rechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben hat die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden, dass keine missbr\u00e4uchliche Gestaltung durch die Kl\u00e4gerin vorliegt.<\/li>
    38. aa) Das FG hat angef\u00fchrt, der unter Aufgeldzahlung erfolgte Erwerb des Gesch\u00e4ftsanteils Nr. 25 001 sei in Anbetracht des hiermit verfolgten wirtschaftlichen Zwecks, der GmbH Finanzmittel zukommen zu lassen, nicht unangemessen. Aufgrund der Stellung der Kl\u00e4gerin als Alleingesellschafterin sei es unerheblich, auf welche Weise sie der Gesellschaft Kapital zuf\u00fchre.<\/li>
    39. Diese Ausf\u00fchrungen sind f\u00fcr sich betrachtet zutreffend. Allerdings ist ausl\u00f6sender Grund f\u00fcr den von der Kl\u00e4gerin steuerlich beanspruchten Verlust nicht der Erwerb<\/em> eines Gesch\u00e4ftsanteils gegen Aufgeldzahlung, sondern erst dessen Ver\u00e4u\u00dferung<\/em>.<\/li>
    40. bb) Nach Ma\u00dfgabe der vom FG festgestellten und den erkennenden Senat nach \u00a7 118 Abs. 2 FGO bindenden Tatsachen ergibt sich ein rechtlicher Gestaltungsmissbrauch auch nicht aus der Zusammenschau des Erwerbs jenes Gesch\u00e4ftsanteils und dessen zeitnaher \u2011\u2011verlustbehafteter\u2011\u2011 Ver\u00e4u\u00dferung an den Kl\u00e4ger.<\/li>
    41. Bei der gebotenen anteilsbezogenen Betrachtung von Ver\u00e4u\u00dferungstatbest\u00e4nden im Sinne von \u00a7 17 EStG hat die Kl\u00e4gerin in Bezug auf den Gesch\u00e4ftsanteil Nr. 25 001 einen realen Verlust erlitten, der im Streitjahr ihre Leistungsf\u00e4higkeit gemindert hat. Einem dem Verkehrswert des Anteils entsprechenden \u2011\u2011fremd\u00fcblichen\u2011\u2011 Ver\u00e4u\u00dferungspreis von anteilig 20.230 \u20ac (1.000 \u20ac Nennbetrag zuz\u00fcglich 1.000<\/sup>\/26.000<\/sub>-Anteil an der Kapitalr\u00fccklage [= 19.230 \u20ac]) standen nach der im Streitjahr noch zu beachtenden Rechtslage Anschaffungskosten der Kl\u00e4gerin von 501.000 \u20ac gegen\u00fcber. Diese verlustgenerierende Gestaltung ist noch nicht unangemessen im Sinne von \u00a7 42 Abs. 2 Satz 1 AO.<\/li>
    42. (1) Zum einen unterliegt es der Disposition des Steuerpflichtigen, Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4fte so zu gestalten, dass er sich steuerlich m\u00f6glichst g\u00fcnstig steht. Dies schlie\u00dft die Freiheit ein, der Gesellschaft Kapital in einer steuerlich vorteilhaften Weise zuzuf\u00fchren. So war die Kl\u00e4gerin weder verpflichtet, die GmbH von vornherein mit einem h\u00f6heren Stammkapital auszustatten noch eine Zuzahlung in die Kapitalr\u00fccklage gem\u00e4\u00df \u00a7 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu leisten, die sich auf s\u00e4mtliche Gesch\u00e4ftsanteile verteilt h\u00e4tte.<\/li>
    43. (2) Zum anderen ist gekl\u00e4rt, dass der Steuerpflichtige selbst entscheiden kann, welchen Gesch\u00e4ftsanteil seiner Beteiligung er ver\u00e4u\u00dfert (BFH-Urteil vom 10.10.1978 – VIII R 126\/75, BFHE 126, 206, BStBl II 1979, 77, unter 2.a). Dies gilt unabh\u00e4ngig davon, ob die Ver\u00e4u\u00dferung an einen fremden Dritten oder an einen nahen Angeh\u00f6rigen erfolgt.<\/li>
    44. (3) Hinzu kommt, dass ein \u2011\u2011selbst zielgerichtet geschaffener\u2011\u2011 Verlust durch die Ver\u00e4u\u00dferung von zu „\u00fcberh\u00f6hten“ Anschaffungskosten erworbenen Gesch\u00e4ftsanteilen durch sp\u00e4tere Gewinne aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen mit niedrigen Anschaffungskosten ausgeglichen wird. Denn die durch eine Aufgeldzahlung geschaffene Kapitalr\u00fccklage erh\u00f6ht ebenso wie ein hiermit durch die Gesellschaft erworbenes Wirtschaftsgut den Verkehrswert s\u00e4mtlicher Gesch\u00e4ftsanteile.<\/li>
    45. cc) Auch das Motiv des Gesetzgebers zur Einf\u00fcgung des \u00a7 17 Abs. 2a Satz 5 EStG zwingt nicht zu dem Schluss, dass die Zahlung eines Aufgelds im Rahmen einer Kapitalerh\u00f6hungsma\u00dfnahme mit Blick auf anstehende Ver\u00e4u\u00dferungen als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsm\u00f6glichkeiten gem\u00e4\u00df \u00a7 42 AO anzusehen ist.<\/li>
    46. In der Begr\u00fcndung des Entwurfs f\u00fcr ein Gesetz zur weiteren steuerlichen F\u00f6rderung der Elektromobilit\u00e4t und zur \u00c4nderung weiterer steuerlicher Vorschriften f\u00fchrt die Bundesregierung zwar an, die neue Vorschrift diene der „Missbrauchsbek\u00e4mpfung“ (BTDrucks 19\/13436, S. 111). Die damit bek\u00e4mpften Gestaltungen werden aber nicht im Einzelnen dargestellt. Insbesondere ist der Begr\u00fcndung nicht zu entnehmen, ob aus der Sicht des Gesetzgebers in jedem Fall der gezielten Herbeif\u00fchrung eines Ver\u00e4u\u00dferungsverlusts durch Aufgeldzahlung die Schwelle des \u00a7 42 AO \u00fcberschritten sein soll. Dem Senat sind auch keine dahingehenden ver\u00f6ffentlichten Verlautbarungen aus der Finanzverwaltung bekannt.<\/li>
    47. dd) Der weitere Einwand des FA, die Ver\u00e4u\u00dferung von insgesamt 5 % der Gesch\u00e4ftsanteile der GmbH an den Kl\u00e4ger habe keinen wirtschaftlich beachtlichen Grund, ist unerheblich. Die Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen zu fremd\u00fcblichen Bedingungen bedarf keines wirtschaftlichen Grunds. Unerheblich ist zudem, ob von vornherein beabsichtigt war, den Kl\u00e4ger an der GmbH zu beteiligen. Eine rechtliche Verpflichtung der Kl\u00e4gerin, Gesch\u00e4ftsanteile an den Kl\u00e4ger zu ver\u00e4u\u00dfern, wurde vom FA weder behauptet noch sind Anhaltspunkte hierf\u00fcr ersichtlich.<\/li>
    48. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2023:U.030523.IXR12.22.0 BFH IX. Senat EStG \u00a7 3 Nr 40 Buchst c, EStG \u00a7 17 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 17 Abs 2 S 1, EStG \u00a7 17 Abs 2 S 6, EStG \u00a7 17 Abs 2a S 5, EStG \u00a7 52 Abs 25a S 1, AO \u00a7 42, GmbHG \u00a7 15 Abs 2, HGB … Gewinnerzielungsabsicht bei den Eink\u00fcnften aus \u00a7 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) und Gestaltungsmissbrauch bei gezielter Herbeif\u00fchrung von Ver\u00e4u\u00dferungsverlusten – BFH-Urteil vom 03. Mai 2023, IX R 12\/22<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76039","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76039","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76039"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76039\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76039"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76039"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76039"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}