{"id":76059,"date":"2023-08-19T10:38:09","date_gmt":"2023-08-19T08:38:09","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76059"},"modified":"2023-08-19T10:38:09","modified_gmt":"2023-08-19T08:38:09","slug":"freie-verwendungsentscheidung-eines-investmentfonds-vor-der-einfuehrung-von-%c2%a7-3a-des-investmentsteuergesetzes-2004-invstg-2004-bfh-urteil-vom-23-mai-2023-viii-r-3-19","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/freie-verwendungsentscheidung-eines-investmentfonds-vor-der-einfuehrung-von-%c2%a7-3a-des-investmentsteuergesetzes-2004-invstg-2004-bfh-urteil-vom-23-mai-2023-viii-r-3-19\/","title":{"rendered":"Freie Verwendungsentscheidung eines Investmentfonds vor der Einf\u00fchrung von \u00a7 3a des Investmentsteuergesetzes 2004 (InvStG 2004) – BFH-Urteil vom 23. Mai 2023, VIII R 3\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.230523.VIIIR3.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH VIII. Senat<\/p>\n\n\n\n

InvStG \u00a7 1 Abs 3 S 2, InvStG \u00a7 1 Abs 3 S 3, InvStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, InvStG \u00a7 3a, InvStG \u00a7 5 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a, InvStG \u00a7 5 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b, InvStG \u00a7 12, InvStG \u00a7 15 Abs 1 S 3, AO \u00a7 180 Abs 1 S 1 Nr 2 Buchst a, FGO \u00a7 48 Abs 1 Nr 1, FGO \u00a7 48 Abs 1 Nr 5, FGO \u00a7 60 Abs 3, KStG \u00a7 27 Abs 1 S 3, KStG \u00a7 27 Abs 1 S 4, KStG \u00a7 27 Abs 1 S 5, GG Art 3 Abs 1, InvG \u00a7 44 Abs 1 Nr 4a<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Hessisches Finanzgericht , 11. Dezember 2018, Az: 4 K 867\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Aussch\u00fcttbare Ertr\u00e4ge eines Investmentverm\u00f6gens aus den in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten, die nach dem Aussch\u00fcttungsbeschluss f\u00fcr eine Aussch\u00fcttung nicht verwendet werden, k\u00f6nnen vor Einf\u00fchrung von \u00a7 3a InvStG 2004 i.d.F. des AIFM-Steuer-Anpassungsgesetzes nicht zur Vermeidung einer Substanzaussch\u00fcttung als ausgesch\u00fcttete oder aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge behandelt werden (entgegen Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Rz 16).<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 11.12.2018 – 4 K 867\/18 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten \u00fcber die H\u00f6he der gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 i.V.m. \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b des Investmentsteuergesetzes 2004 in der f\u00fcr das Streitjahr 2007 anzuwendenden Fassung (InvStG 2004) gesondert und einheitlich festzustellenden ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge.<\/li>
  2. Der Kl\u00e4ger und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4ger) war im Streitjahr ein inl\u00e4ndisches Spezialsonderverm\u00f6gen und steuerbefreites Zweckverm\u00f6gen (\u00a7 11 Satz 1 und 2 InvStG 2004). Gesetzliche Vertreterin des Kl\u00e4gers war die X GmbH, zuvor die Z Investmentgesellschaft mbH. Einzige Anlegerin des Kl\u00e4gers war die D. Der Kl\u00e4ger hielt als Dachfonds auch Anteile an anderen Investmentverm\u00f6gen. Das dem Streitfall zugrunde liegende Gesch\u00e4ftsjahr des Kl\u00e4gers lief vom 01.12.2006 bis zum 30.11.2007.<\/li>
  3. Die investmentrechtliche Rechnungslegung f\u00fcr das zum 30.11. des Streitjahres endende Gesch\u00e4ftsjahr ergab einen investmentrechtlichen ordentlichen Nettoertrag in H\u00f6he von 10.075.811,11 \u20ac. Am 28.12. des Streitjahres wurde unter teilweiser Verwendung auch des Gewinnvortrags eine Baraussch\u00fcttung in H\u00f6he von 10.094.524,73 \u20ac an die D beschlossen. F\u00fcr die Aussch\u00fcttung wurden nach dem Aussch\u00fcttungsbeschluss die ordentlichen Ertr\u00e4ge des laufenden Gesch\u00e4ftsjahres bestehend aus Zinsen und sonstigen Ertr\u00e4gen in H\u00f6he von 8.887.201,36 \u20ac, dem Halbeink\u00fcnfteverfahren unterliegende Dividenden in H\u00f6he von 1.161.152,54 \u20ac und ein Betrag in H\u00f6he von 46.170,83 \u20ac verwendet, der zu den aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen des Vorjahres geh\u00f6rt hatte. Aussch\u00fcttungen aus der Substanz (Kapitalr\u00fcckzahlungen) wurden nicht beschlossen.<\/li>
  4. Der Kl\u00e4ger erstellte zur Ermittlung der investmentsteuerlichen ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 eine \u00dcberleitungsrechnung. In diese bezog er die nach dem Aussch\u00fcttungsbeschluss verwendeten Ertr\u00e4ge aus Zinsen und sonstigen Ertr\u00e4gen, Dividenden nach dem Halbeink\u00fcnfteverfahren und die im Vorjahr als aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge behandelten Ertr\u00e4ge sowie thesaurierte aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge aus den Zielfonds ein. Die aussch\u00fcttungsgleichen thesaurierten Ertr\u00e4ge aus den Zielfonds (1.689.843,90 \u20ac) und die sonstigen Ertr\u00e4ge verrechnete er gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004 in H\u00f6he von 3.065.551,50 \u20ac mit negativen Zwischengewinnen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004 aus dem Erwerb der Investmentanteile an den Zielfonds. Die negativen Zwischengewinne waren in der investmentrechtlichen Ertragsermittlung als Anschaffungskosten des Kl\u00e4gers nicht ertragsmindernd abgezogen worden. Der Kl\u00e4ger ber\u00fccksichtigte ferner in der \u00dcberleitungsrechnung die gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG 2004 nicht abzugsf\u00e4higen Werbungskosten (34.779,94 \u20ac + 11.487,21 \u20ac = 46.267,15 \u20ac) und ausl\u00e4ndische Quellensteuerbetr\u00e4ge (125.875,17 \u20ac) als ausgesch\u00fcttete und aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge. Die ihm erstattete ausl\u00e4ndische Quellensteuer (21.892,02 \u20ac) wurde nicht ertragsmindernd abgezogen.<\/li>
  5. Danach ergaben sich aus Sicht des Kl\u00e4gers gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 festzustellende ausgesch\u00fcttete und aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge f\u00fcr das Streitjahr in H\u00f6he von 8.890.959,45 \u20ac, die er in der Feststellungserkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr entsprechend angab. Daneben erkl\u00e4rte der Kl\u00e4ger unter anderem die H\u00f6he der Aussch\u00fcttung (\u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a InvStG 2004) mit 10.220.399,90 \u20ac. Dieser Betrag setzte sich aus der Baraussch\u00fcttung und den gezahlten Kapital- und Quellensteuerbetr\u00e4gen zusammen (10.094.524,73 \u20ac Baraussch\u00fcttungsbetrag zuz\u00fcglich 125.874,17 \u20ac f\u00fcr Quellensteuerbetr\u00e4ge). Aus Sicht des Kl\u00e4gers handelte es sich bei der Differenz zwischen dem Aussch\u00fcttungsbetrag und den niedrigeren ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen um eine Substanzaussch\u00fcttung, die bei der D nicht ertragswirksam zu erfassen, sondern durch die Bildung eines passiven Ausgleichspostens abzubilden sei.<\/li>
  6. Nach einer Au\u00dfenpr\u00fcfung \u00e4nderte der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) gem\u00e4\u00df \u00a7 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) die gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 mittels der Erkl\u00e4rungsabgabe bewirkte, unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung stehende Feststellung der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen f\u00fcr das Streitjahr. In dem ge\u00e4nderten Bescheid zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen vom 06.09.2011 stellte das FA die ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 in H\u00f6he von 10.266.668 \u20ac fest. Hierzu st\u00fctzte es sich auf die in Rz 16 des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 18.08.2009 (BStBl I 2009, 931) ge\u00e4u\u00dferte Auffassung, nach der Substanzaussch\u00fcttungen gegen\u00fcber der Verwendung aussch\u00fcttbarer Ertr\u00e4ge im Sinne des Investmentsteuerrechts (Gesetz \u00fcber Kapitalanlagegesellschaften, Auslandinvestment-Gesetz und Investmentsteuergesetz) aus dem laufenden oder einem fr\u00fcheren Gesch\u00e4ftsjahr nur nachrangig zul\u00e4ssig seien. Im Gewinnvortrag des Kl\u00e4gers seien unter anderem thesaurierte Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne aus Renten (Wertpapierverk\u00e4ufen) vorhanden. Diese Ertr\u00e4ge seien f\u00fcr die Aussch\u00fcttung ebenfalls als verwendet anzusehen. Sie erh\u00f6hten die ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge. Den anschlie\u00dfend erhobenen Einspruch wies das FA als unbegr\u00fcndet zur\u00fcck.<\/li>
  7. Die nachfolgende Klage hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied, die ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 seien wie in der urspr\u00fcnglichen Feststellungserkl\u00e4rung in H\u00f6he von 8.890.959,45 \u20ac gesondert und einheitlich festzustellen. Die Begr\u00fcndung des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2019, 921 mitgeteilt.<\/li>
  8. W\u00e4hrend des Revisionsverfahrens haben die Beteiligten dahingehend Einigkeit erzielt, dass die erstatteten ausl\u00e4ndischen Quellensteuerbetr\u00e4ge (21.892,02 \u20ac) entgegen der bisherigen Handhabung in der \u00dcberleitungsrechnung nicht zu den festzustellenden ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen des Streitjahres geh\u00f6ren. Ausgehend hiervon sind nach dem FA nunmehr ausgesch\u00fcttete und aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 (einschlie\u00dflich der gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 3 Nr. 2 InvStG 2004 nicht abzugsf\u00e4higen Werbungskosten) in H\u00f6he von (gerundet) 10.244.775 \u20ac (10.266.668 \u20ac .\/. 21.892 \u20ac) festzustellen.<\/li>
  9. Der Mehrbetrag zwischen den aus Sicht des FA nunmehr zutreffend festzustellenden ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen (10.244.775,03 \u20ac) und den vom FG f\u00fcr zutreffend erachteten festzustellenden ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen (8.890.959,45 \u20ac) beruht ausschlie\u00dflich auf der zwischen den Beteiligten weiterhin streitigen Frage, ob auch die nach dem Aussch\u00fcttungsbeschluss thesaurierten Gewinne aus Wertpapierver\u00e4u\u00dferungen entsprechend Rz 16 des BMF-Schreibens vom 18.08.2019 (BStBl I 2009, 931) als ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge zu behandeln sind.<\/li>
  10. Mit seiner Revision macht das FA die Verletzung von Bundesrecht in Gestalt der Regelungen in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3, \u00a7 1 Abs. 4 Nr. 3, \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 InvStG 2004 durch das FG geltend. Das FG habe verkannt, dass das Investmentsteuergesetz 2004 in der im Streitjahr anzuwendenden Fassung Substanzaussch\u00fcttungen nur nachrangig gegen\u00fcber der Verwendung aussch\u00fcttbarer investmentsteuerlicher Ertr\u00e4ge zulasse. Dies folge insbesondere aus der gebotenen Gleichbehandlung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger.<\/li>
  11. Das FA beantragt,
    das Urteil des Hessischen FG vom 11.12.2018 – 4 K 867\/18 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge niedriger als in H\u00f6he von 10.244.775,03 \u20ac gesondert und einheitlich festgestellt werden sollen.<\/li>
  12. Der Kl\u00e4ger beantragt,
    die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Der Senat kann den Streitfall unter Mitwirkung von Richter am Bundesfinanzhof K verhandeln und entscheiden. Auf den Senatsbeschluss vom 20.09.2022 wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      III.<\/h3>\n\n\n\n
      1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011).<\/li>
      2. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvStG 2004 in H\u00f6he von 8.890.959,45 \u20ac gesondert und einheitlich festzustellen sind. Die Gewinne aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Wertpapieren sind nicht zur Vermeidung einer Substanzaussch\u00fcttung in H\u00f6he von 1.353.815 \u20ac als ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge zu behandeln.<\/li>
      3. 1. \u00dcber die H\u00f6he der gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 festzustellenden ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge ist im Streitfall im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen Feststellung der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen f\u00fcr das Streitjahr zu entscheiden, obwohl der Kl\u00e4ger mit der D nur eine Anlegerin hat. Streitgegenstand der Revision ist ausschlie\u00dflich die Feststellung zu dieser Besteuerungsgrundlage. Der Kl\u00e4ger ist als gesetzlicher Prozessstandschafter der D insoweit gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 2 FGO klagebefugt; die D ist mangels einer eigenen Klagebefugnis gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4 FGO nicht zum Verfahren notwendig beizuladen.<\/li>
      4. a) Eine gesonderte und einheitliche Feststellung (und nicht eine nur gesonderte Feststellung) der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 (zur Anwendbarkeit des \u00a7 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 auf das Streitjahr s. \u00a7 18 Abs. 9 InvStG 2004 i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2008 vom 20.12.2007, BGBl I 2007, 3150) ist auch vorzunehmen, wenn ein Spezialinvestmentverm\u00f6gen wie der Kl\u00e4ger nur einen Anleger hat. Streitgegenstand ist vorliegend allein die Feststellung zur H\u00f6he der ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004, da der ge\u00e4nderte Feststellungsbescheid vom 06.09.2011 vom Kl\u00e4ger nur insoweit angefochten wurde; die weiteren Feststellungen sind bestandskr\u00e4ftig. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit auf seine Urteile vom 30.01.2018 – VIII R 20\/14 (BFHE 260, 400, BStBl II 2018, 487, Rz 27 f.) und vom 30.07.2019 – VIII R 22\/16 (BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82, Rz 15) Bezug.<\/li>
      5. b) Der Kl\u00e4ger ist hinsichtlich der angefochtenen Feststellung zur H\u00f6he der ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge nach \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 als gesetzlicher Prozessstandschafter der D gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 2 FGO klagebefugt (BFH-Urteil vom 30.07.2019 – VIII R 22\/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82, Rz 19).<\/li>
      6. c) Die D ist nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 60 Abs. 3 FGO zum Verfahren notwendig beizuladen, da eine eigene Klagebefugnis der D gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 FGO f\u00fcr die hier streitige Feststellung im Sinne des \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 nicht besteht. Bei der hier allein streitigen Feststellung geht es nicht um eine die D im Sinne des \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 5 FGO pers\u00f6nlich angehende Frage. Eine Klagebefugnis nach dieser Vorschrift ist nicht bereits dadurch er\u00f6ffnet, dass die angefochtene Feststellung wegen der Grundlagenwirkung des Feststellungsbescheids (vgl. \u00a7 182 Abs. 1 AO) Einfluss auf die Besteuerung des Feststellungsbeteiligten hat. Es ist vielmehr erforderlich, dass die streitige Feststellung der eigenen Sph\u00e4re des Feststellungsbeteiligten zuzuordnen ist (BFH-Urteil vom 18.08.2015 – I R 42\/14, Rz 10). Diese Wertung ist im Rahmen der gem\u00e4\u00df \u00a7 15 Abs. 1 Satz 3 InvStG 2004 gesondert und einheitlich zu treffenden Feststellungen der investmentsteuerlichen Besteuerungsgrundlagen sinngem\u00e4\u00df zu ber\u00fccksichtigen. Die Feststellung zur H\u00f6he der ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 ist insoweit der Feststellung zur H\u00f6he des gemeinschaftlich erzielten Gewinns im Rahmen einer gesonderten und einheitlichen Feststellung der Eink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO vergleichbar, f\u00fcr die nur der gesetzliche Prozessstandschafter gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 2 FGO und nicht jeder der Mitunternehmer klagebefugt ist (vgl. BFH-Urteil vom 18.08.2015 – I R 42\/14, Rz 10). Anhaltspunkte f\u00fcr eine Klagebefugnis der D gem\u00e4\u00df \u00a7 48 Abs. 1 Nr. 3 und 4 FGO sind nicht ersichtlich.<\/li>
      7. 2. Die nach dem Aussch\u00fcttungsbeschluss auf der Fondsebene thesaurierten Gewinne aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Wertpapieren geh\u00f6ren nicht in H\u00f6he von 1.353.815 \u20ac zu den ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvStG 2004. Die ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvStG 2004 sind entgegen der Auffassung des FA damit nicht oberhalb des Betrags von 8.890.959,45 \u20ac gesondert und einheitlich festzustellen.<\/li>
      8. a) Ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge im Sinne des \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 sind die von einem Investmentverm\u00f6gen zur Aussch\u00fcttung verwendeten Kapitalertr\u00e4ge, Ertr\u00e4ge aus der Vermietung und Verpachtung von Grundst\u00fccken und grundst\u00fccksgleichen Rechten, sonstige Ertr\u00e4ge und Gewinne aus Ver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ften. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 stellt auf die „zur Aussch\u00fcttung verwendeten“ Ertr\u00e4ge ab. \u00dcber die „Verwendung“ bestimmter Betr\u00e4ge f\u00fcr die Aussch\u00fcttung ist investmentrechtlich und investmentsteuerlich gem\u00e4\u00df \u00a7 12 InvStG 2004 durch einen vom Investmentverm\u00f6gen (vertreten durch die Kapitalanlagegesellschaft) zu fassenden Aussch\u00fcttungsbeschluss zu entscheiden. Aus dieser Verkn\u00fcpfung der Regelungen in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und \u00a7 12 InvStG 2004 folgt, dass zwischen den investmentrechtlich ausgesch\u00fctteten Betr\u00e4gen und den investmentsteuerlich ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4gen grunds\u00e4tzlich eine Identit\u00e4t hinsichtlich der f\u00fcr die Aussch\u00fcttung verwendeten Quellen (Einnahmearten) besteht (Petersen, Finanz-Rundschau, 2006, 1065, 1067 f.).<\/li>
      9. b) Nach \u00a7 12 Satz 1 InvStG 2004 kann das Investmentverm\u00f6gen frei w\u00e4hlen, welche der aussch\u00fcttbaren Betr\u00e4ge ausgesch\u00fcttet und welche Betr\u00e4ge thesauriert werden sollen. Es bestimmt damit auch \u00fcber die in die \u00dcberleitungsrechnung gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 einzustellenden „verwendeten“ Betr\u00e4ge. Ausdruck dieser dem Investmentverm\u00f6gen in \u00a7 12 Satz 1 InvStG 2004 einger\u00e4umten freien Verwendungsentscheidung und der von \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 f\u00fcr die Ertragsermittlung grunds\u00e4tzlich vorausgesetzten Identit\u00e4t der investmentrechtlich und investmentsteuerlich f\u00fcr die Aussch\u00fcttung verwendeten Einnahmearten ist die Regelung in \u00a7 12 Satz 2 InvStG 2004. Nach dieser Vorschrift hat das Investmentverm\u00f6gen f\u00fcr die Ertragsermittlung konsequenterweise die f\u00fcr die Aussch\u00fcttung verwendeten Betr\u00e4ge aus den in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten zu dokumentieren (vgl. BTDrucks 15\/1553, S. 128; B\u00e4uml in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, \u00a7 12 InvStG, Rz 36, 38, 39; Baur\/Tappen\/Sch\u00e4fer\/Schinzl, \u00a7 12 InvStG, Rz 19, 32, 33, 50; J\u00e4ger\/Gleisner in Haase, InvStG, 2. Aufl., \u00a7 3a Rz 3; Ramackers in Littmann\/Bitz\/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, \u00a7 12 InvStG Rz 6, 10; Brandis\/Heuermann\/Hammer, \u00a7 12 InvStG Rz 16; s.a. BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Rz 226).<\/li>
      10. c) Aus den vom FA geltend gemachten investmentrechtlichen Vereinbarungen und Regelungen folgt keine Beschr\u00e4nkung der Verwendungsentscheidung des Fonds. Selbst wenn die vertraglichen „Besonderen Anlagebedingungen“ den Kl\u00e4ger als sogenannten „Muss-Aussch\u00fctter“ zur vorrangigen Aussch\u00fcttung bestimmter Ertr\u00e4ge verpflichten sollten, w\u00e4re aus ihnen nur eine Bindung des Kl\u00e4gers im Innenverh\u00e4ltnis zum Anleger (hier: D) abzuleiten (B\u00e4uml in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen,, \u00a7 12 InvStG Rz 31; Baur\/Tappen\/Sch\u00e4fer\/Schinzl, \u00a7 12 InvStG Rz 12, 16). Die vom FA angef\u00fchrte investmentrechtliche Regelung in \u00a7 44 Abs. 1 Nr. 4a des Investmentgesetzes enth\u00e4lt ausschlie\u00dflich die Aussage, dass der Jahresbericht Angaben \u00fcber die von der Kapitalanlagegesellschaft „beschlossene“ Verwendung der Ertr\u00e4ge des Fonds enthalten muss, regelt jedoch keine steuerlich vorgegebene und im Rahmen des \u00a7 12 Satz 1 InvStG 2004 zu beachtende oder die Wahlfreiheit beschr\u00e4nkende Aussch\u00fcttungsreihenfolge.<\/li>
      11. d) Danach waren aufgrund des Aussch\u00fcttungsbeschlusses in die \u00dcberleitungsrechnung zur Ermittlung der ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 nach der vom Kl\u00e4ger beschlossenen Verwendung die in den ordentlichen investmentrechtlichen Ertr\u00e4gen des laufenden Gesch\u00e4ftsjahres enthaltenen Zinsen und sonstigen Ertr\u00e4ge, die dem Halbeink\u00fcnfteverfahren unterliegenden Dividenden und die aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge des Vorjahres einzustellen; hinzu traten die zwischen den Beteiligten unstreitig zu ber\u00fccksichtigenden aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge aus den Zielfonds. Die nach dem Beschluss nicht f\u00fcr die Aussch\u00fcttung verwendeten (thesaurierten) Gewinne aus Wertpapierver\u00e4u\u00dferungsgesch\u00e4ften waren hingegen nicht einzubeziehen. Da ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge nur positive Nettoertr\u00e4ge nach Anwendung der Regelungen zur Ertragsermittlung in \u00a7 3 Abs. 1 bis Abs. 4 InvStG 2004 aus den f\u00fcr die Aussch\u00fcttung verwendeten Einnahmearten im Sinne des \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 sein k\u00f6nnen (vgl. BFH-Urteil vom 30.07.2019 – VIII R 22\/16, BFHE 265, 504, BStBl II 2020, 82, Rz 25; BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Rz 15; Berger in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, \u00a7 1 InvStG Rz 267, 268, 273), wichen im Streitfall aufgrund der Verrechnung der negativen Zwischengewinne gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004 der Aussch\u00fcttungsbetrag und der Betrag der ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge voneinander ab. Aussch\u00fcttungen aus dem Investmentverm\u00f6gen, die den Rechtsbegriff der ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge (\u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004) oder den der aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge (\u00a7 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004) nicht erf\u00fcllen, sind wie der hier streitige Differenzbetrag (1.353.815 \u20ac) Substanzaussch\u00fcttungen, die bei einem betrieblichen bilanzierenden Anleger wie der D durch die Bildung eines passiven Ausgleichspostens abzubilden sind (vgl. BFH-Urteil vom 01.07.2020 – XI R 10\/18, BFHE 269, 516, BStBl II 2021, 292, Rz 18, 22, m.w.N.; BMF-Schreiben vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931, Rz 16a Satz 2).<\/li>
      12. e) Nach dem bereits dargelegten \u2011\u2011und auch vom FA im Ausgangspunkt geteilten\u2011\u2011 Regelungsverst\u00e4ndnis, dass die verwendeten ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge im Sinne des \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 durch den Aussch\u00fcttungsbeschluss des Fonds bestimmt werden und damit hinsichtlich ihrer Quellen grunds\u00e4tzlich \u00fcbereinstimmen, bed\u00fcrfte es \u2011\u2011wie vom FG zutreffend erkannt\u2011\u2011 einer gesetzlichen Ausnahmeregelung, die es erlauben w\u00fcrde, zur Vermeidung einer Substanzaussch\u00fcttung zus\u00e4tzliche \u2011\u2011thesaurierte\u2011\u2011 aussch\u00fcttbare Ertr\u00e4ge in die Ertragsermittlung einzubeziehen. Eine solche Regelung enthielt das Investmentsteuergesetz 2004 im Streitjahr nicht.<\/li>
      13. aa) Das FA ist zwar der Auffassung, \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 erlaube es unmittelbar, Differenzbetr\u00e4ge, die nach der investmentsteuerlichen Ertragsermittlung zwischen den investmentsteuerlichen ausgesch\u00fctteten Nettoertr\u00e4gen und dem Aussch\u00fcttungsbetrag verbleiben, mit aussch\u00fcttbaren (thesaurierten) Ertr\u00e4gen aus den in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten „aufzuf\u00fcllen“ (vgl. Rz 16 und 16a des BMF-Schreibens vom 18.08.2009, BStBl I 2009, 931).<\/li>
      14. bb) Der Senat kann sich dieser Auslegung jedoch nicht anschlie\u00dfen. F\u00fcr den Fall, dass sich aufgrund der Verwendungsentscheidung des Fonds in der Ertragsermittlung nach \u00a7 3 Abs. 1 bis Abs. 4 InvStG 2004 ein Differenzbetrag zwischen einem h\u00f6heren Aussch\u00fcttungsbetrag und niedrigeren ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4gen ergibt, hat der Gesetzgeber f\u00fcr die im Streitjahr geltende Fassung des Investmentsteuergesetzes 2004 das Entstehen von Substanzaussch\u00fcttungen hingenommen. Er hat solche Differenzbetr\u00e4ge auf der Fondsebene durch die Ausgestaltung der Regelungen in \u00a7 12 InvStG 2004 und \u00a7 3 Abs. 1 bis Abs. 4 InvStG 2004 erm\u00f6glicht und zugleich keine gesetzliche Korrekturvorschrift vorgesehen, die es zur Vermeidung von Substanzaussch\u00fcttungen gestatten w\u00fcrde, thesaurierte aussch\u00fcttbare Betr\u00e4ge als zus\u00e4tzliche ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge zu behandeln und entsprechend gesondert und einheitlich festzustellen.<\/li>
      15. aaa) Betr\u00e4ge aus den in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten, die auf der Fondsebene thesauriert werden, sind nach der Grundsystematik des Investmentsteuergesetzes 2004 der Besteuerung beim Anleger bis zu ihrer Aussch\u00fcttung entzogen. F\u00fcr thesaurierte Betr\u00e4ge dieser Einnahmearten soll nach der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers nicht der Realisationszeitpunkt auf der Fondsebene, sondern der Moment der Aussch\u00fcttung f\u00fcr die Besteuerung des Anlegers ma\u00dfgeblich sein; \u00fcber den Zeitpunkt der Aussch\u00fcttung an den Anleger entscheidet nach der in \u00a7 12 InvStG 2004 zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Gesetzgebers nur die inl\u00e4ndische Investmentgesellschaft (Brielmaier, Betriebs-Berater \u2011\u2011BB\u2011\u2011 2014, 2140, 2141). Dieses dem Fondsanleger im Vergleich zum Direktanleger gew\u00e4hrte Thesaurierungsprivileg hat der Gesetzgeber bewusst geschaffen. Er durchbricht es in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004 zielgerichtet nur f\u00fcr bestimmte thesaurierte Betr\u00e4ge, indem er diese Betr\u00e4ge als aussch\u00fcttungsgleiche Ertr\u00e4ge der Besteuerung unterwirft. F\u00fcr die Vermeidung einer Substanzaussch\u00fcttung hat der Gesetzgeber in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 in Kenntnis dieser Zusammenh\u00e4nge hingegen keine Regelung vorgesehen, die es erm\u00f6glicht, thesaurierte Betr\u00e4ge als ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 zu behandeln, obwohl dies nahegelegen h\u00e4tte. Aus diesem „Schweigen“ des Gesetzes zieht der Senat den Schluss, dass der Gesetzgeber Substanzaussch\u00fcttungen, die sich als Folge der Verwendungsentscheidung des Fonds aus den investmentsteuerlichen Ertragsermittlungsregelungen ergeben, f\u00fcr die im Streitjahr geltende Rechtslage hingenommen hat.<\/li>
      16. bbb) Soweit das FA dem entgegenh\u00e4lt, die nachrangige Zul\u00e4ssigkeit einer Substanzaussch\u00fcttung sei aufgrund der vom Gesetzgeber gewollten Gleichbehandlung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger geboten, weil Letzterer keine Substanzaussch\u00fcttungen erhalten k\u00f6nne, greift dieses Argument angesichts des dargelegten Regelungszusammenhangs der Vorschriften in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. \u00a7 12 und \u00a7 1 Abs. 3 Satz 3 InvStG 2004 nicht durch.<\/li>
      17. (1) Der Fondsanleger wird durch die Regelungen in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 i.V.m. \u00a7 2 Abs. 1 InvStG 2004 aufgrund des darin anerkannten Thesaurierungsprivilegs f\u00fcr bestimmte Einnahmearten vom Gesetzgeber insoweit bewusst nicht gleichgestellt, weshalb das Gleichbehandlungsgebot f\u00fcr den hier vorliegenden Bereich nur eingeschr\u00e4nkt als Auslegungsmaxime heranzuziehen ist (vgl. BFH-Urteil vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351).<\/li>
      18. (2) Eine etwaige Ungleichbehandlung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger ist aus Sicht des Senats zudem nur bezogen auf das Streitjahr und die Ursache der jeweiligen Substanzaussch\u00fcttung zu pr\u00fcfen (vgl. BFH-Urteil vom 21.04.2021 – XI R 42\/20, BFHE 273, 149, BStBl II 2022, 20, Rz 29). Da die Substanzaussch\u00fcttung im Streitfall auf einer Verrechnung negativer Zwischengewinne auf der Fondsebene beruht, f\u00fchrt deren Anerkennung zur Gleichstellung des betrieblichen Fondsanlegers (hier: der D) mit dem Direktanleger. Ein Direktanleger k\u00f6nnte nach der Rechtslage im Streitjahr gezahlte St\u00fcckzinsen gem\u00e4\u00df \u00a7 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes als negative Einnahmen aus Kapitalverm\u00f6gen mit seinen \u00fcbrigen Kapitaleink\u00fcnften aus Zinsen und Dividenden verrechnen (vgl. BFH-Urteil vom 27.07.1999 – VIII R 36\/98, BFHE 189, 408, BStBl II 1999, 769, unter 1. [Rz 10]).<\/li>
      19. (3) Diese steuermindernde Verrechnung negativer Einnahmen aus St\u00fcckzinsen eines Direktanlegers mit anderen Kapitalertr\u00e4gen entspricht dem Abzug negativer Zwischengewinne im Sinne des \u00a7 1 Abs. 4 Nr. 3 InvStG 2004 auf der Ebene des Fonds gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 4 Satz 1 InvStG 2004. Der aus der Verrechnung resultierende Differenzbetrag zwischen dem Aussch\u00fcttungsbetrag und den ausgesch\u00fctteten Nettoertr\u00e4gen wird zwar mitausgesch\u00fcttet, als Substanzaussch\u00fcttung beim betrieblichen Anleger aber folgerichtig nicht der sofortigen Besteuerung unterworfen. Die Substanzaussch\u00fcttung wird beim betrieblichen Anleger im Aussch\u00fcttungsjahr durch den Ansatz des passiven Ausgleichspostens „neutralisiert“, weil sie eine N\u00e4he zum inneren Wert des Anteils aufweist und erst im Zusammenhang mit der Ermittlung eines R\u00fcckgabegewinns\/-verlustes ertragswirksam werden soll, wenn der passive Ausgleichsposten aufzul\u00f6sen ist (vgl. zu dieser Neutralisierung und Nachversteuerung des Substanzbetrags die BFH-Urteile vom 01.07.2020 – XI R 10\/18, BFHE 269, 516, BStBl II 2021, 292, Rz 18, 20 bis 22 und vom 21.04.2021 – XI R 42\/20, BFHE 273, 149, BStBl II 2022, 20, Rz 26 f.). Die aufgeschobene Besteuerung der Substanzaussch\u00fcttung beim betrieblichen Anleger korrespondiert mit der geminderten Bemessungsgrundlage des Direktanlegers nach der Verrechnung seiner negativen St\u00fcckzinsen mit den \u00fcbrigen Kapitalertr\u00e4gen.<\/li>
      20. ccc) Das vorstehende Auslegungsergebnis wird durch die Einf\u00fcgung der Regelung in \u00a7 3a InvStG 2004 durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz (AIFM-StAnpG) vom 18.12.2013 (BGBl I 2013, 4318) und die damit im Zusammenhang stehenden Gesetzesmaterialien best\u00e4tigt.<\/li>
      21. (1) Die gescheiterte Einf\u00fcgung eines \u00a7 9a InvStG im Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013 sah vor, dass eine Substanzaussch\u00fcttung erst nach Aussch\u00fcttung s\u00e4mtlicher auf Ebene des Investmentverm\u00f6gens realisierter Ertr\u00e4ge der Besteuerung zugrunde gelegt werden d\u00fcrfe. Nach den Gesetzesmaterialien sollte diese Neuregelung \u00a7 12 InvStG 2004 ersetzen und „erstmals“ eine Aussch\u00fcttungsreihenfolge f\u00fcr Ertr\u00e4ge inl\u00e4ndischer und ausl\u00e4ndischer Investmentverm\u00f6gen normieren (BTDrucks 17\/10604, S. 30 f.). Mangels einer gesetzlich bestimmten Aussch\u00fcttungsreihenfolge k\u00f6nne \u2011\u2011so die Gesetzesbegr\u00fcndung in BTDrucks 17\/10604, S. 30\u2011\u2011 die Investmentgesellschaft die Verwendung der zur Aussch\u00fcttung zur Verf\u00fcgung stehenden Betr\u00e4ge „gegenw\u00e4rtig frei w\u00e4hlen“. Der geplanten, aber zun\u00e4chst gescheiterten Neuregelung zur Begrenzung der Verwendungsfreiheit auf der Fondsebene sollte aus Sicht des Gesetzgebers konstitutive Wirkung f\u00fcr die Ermittlung der ausgesch\u00fctteten Ertr\u00e4ge zukommen.<\/li>
      22. (2) Nach dem dann durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz eingef\u00fcgten \u00a7 3a InvStG 2004 gelten Substanzbetr\u00e4ge f\u00fcr eine Aussch\u00fcttung erst nach Aussch\u00fcttung s\u00e4mtlicher Ertr\u00e4ge des laufenden und aller vorherigen Gesch\u00e4ftsjahre als verwendet. Die Regelung findet auf nach dem 23.08.2014 abflie\u00dfende Aussch\u00fcttungen Anwendung (\u00a7 22 Abs. 4 InvStG 2004 i.d.F. des AIFM-StAnpG) und gilt im Streitjahr damit noch nicht. Im Gesetzgebungsverfahren bekr\u00e4ftigte der Gesetzgeber seine Aussage, dass in \u00a7 3a InvStG 2004 „erstmals“ eine gesetzliche Aussch\u00fcttungsreihenfolge zur Vermeidung von Substanzaussch\u00fcttungen eingef\u00fchrt werde (BTDrucks 17\/12603, S. 31). Dies entspricht auch der \u2011\u2011soweit ersichtlich\u2011\u2011 einhelligen Auffassung des Schrifttums (vgl. Baur\/Tappen\/Sch\u00e4fer\/Schinzl, \u00a7 3a InvStG Rz 9; Elser in Beckmann\/Scholtz\/Volmer, \u00a7 3a InvStG, Rz 2 [Stand: Lfg 5\/15-V.15]; B\u00e4uml in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, \u00a7 12 InvStG Rz 36, sowie Berger in Berger\/Steck\/L\u00fcbbeh\u00fcsen, \u00a7 1 InvStG, Rz 270, 277; Ramackers in Littmann\/Bitz\/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, \u00a7 12 InvStG, Rz 6; J\u00e4ger\/Gleisner in Haase, InvStG, 2. Aufl., \u00a7 3a Rz 3 bis 5; Brandis\/Heuermann\/Hammer [106. Aufl. 2010, Stand Mai 2010], \u00a7 12 InvStG Rz 16; Patzner\/Wiese, Internationales Steuerrecht 2013, 73, 76; Elser\/Stadler, Deutsches Steuerrecht 2012, 2561, 2568; Brielmaier, BB 2014, 2140, 2141 f.).<\/li>
      23. f) Eine vorrangige fiktive Verwendung aussch\u00fcttbarer Ertr\u00e4ge der in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG 2004 genannten Einnahmearten l\u00e4sst sich ferner nicht auf die vom FA bef\u00fcrwortete analoge Anwendung der Regelung in \u00a7 27 Abs. 1 Satz 3 bis 5 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes (KStG) st\u00fctzen. Es fehlt an einer planwidrigen Regelungs- und Besteuerungsl\u00fccke im Investmentsteuergesetz 2004, die durch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift geschlossen werden m\u00fcsste.<\/li>
      24. aa) Eine f\u00fcr eine Analogie erforderliche, erkennbar planwidrige Regelungsl\u00fccke liegt nur vor, wenn das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und der ihm immanenten Teleologie, unvollst\u00e4ndig und somit erg\u00e4nzungsbed\u00fcrftig ist und seine Erg\u00e4nzung nicht einer gesetzlich gewollten Beschr\u00e4nkung auf bestimmte Tatbest\u00e4nde widerspricht. Hiervon zu unterscheiden ist der sogenannte rechtspolitische Fehler, der gegeben ist, wenn sich eine gesetzliche Regelung zwar als rechtspolitisch verbesserungsbed\u00fcrftig, aber doch nicht \u2011\u2011gemessen an der dem Gesetz immanenten Teleologie\u2011\u2011 als planwidrig unvollst\u00e4ndig und erg\u00e4nzungsbed\u00fcrftig erweist. Die analoge Anwendung einer Vorschrift kommt bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungsl\u00fccke nur in Betracht, wenn die f\u00fcr einen bestimmten Sachverhalt vorgesehene gesetzliche Regelung auf einen anderen, vom Gesetz nicht erfassten, aber nur unwesentlich abweichenden Sachverhalt anwendbar ist. Der vom Gesetz nicht erfasste Sachverhalt muss mit dem gesetzlich geregelten Sachverhalt in den wesentlichen, f\u00fcr die rechtliche Bewertung ma\u00dfgebenden Aspekten \u00fcbereinstimmen (vgl. BFH-Urteil vom 03.12.2019 – VIII R 34\/16, BFHE 267, 232, BStBl II 2020, 836, Rz 27, 36, m.w.N.).<\/li>
      25. bb) Diese Voraussetzungen sind nicht erf\u00fcllt. Durch die Bildung des passiven Ausgleichspostens und die damit verbundene aufgeschobene Besteuerung der Substanzaussch\u00fcttung droht entgegen der Auffassung des FA kein systemwidriger Besteuerungsausfall. Die Bildung des passiven Ausgleichspostens f\u00fcr eine Substanzaussch\u00fcttung dient dazu (s. unter III.2.e bb bbb (3)), Verm\u00f6gensmehrungen, die den „inneren Wert“ des Investmentanteils ber\u00fchren, nicht als laufenden Ertrag, sondern erst im Zusammenhang mit der Anteilsver\u00e4u\u00dferung zu besteuern. Die Bildung des bilanziellen passiven Ausgleichspostens im Aussch\u00fcttungsjahr liegt somit gerade im Interesse des betrieblichen Anlegers. Ist der passive Ausgleichsposten in der Bilanz des Anlegers gebildet worden, ist er hinreichend dokumentiert und bis zur Anteilsver\u00e4u\u00dferung fortzuf\u00fchren. Das Risiko einer im Zeitpunkt der sp\u00e4teren Anteilsver\u00e4u\u00dferung fehlerhaft unterbleibenden gewinnerh\u00f6henden Aufl\u00f6sung des passiven Ausgleichspostens und eines damit verbundenen Besteuerungsausfalls mag daher zwar abstrakt bestehen. Es ist aber nicht in systemwidriger Weise h\u00f6her als bei anderen vergleichbaren Realisationsvorg\u00e4ngen und zwingt nicht dazu, die in \u00a7 27 Abs. 1 Satz 3 bis 5 KStG geregelte Verwendungsreihenfolge auf Investmentfonds zu \u00fcbertragen. Zudem ist das Entstehen einer Substanzaussch\u00fcttung aufgrund der investmentsteuerlichen Ertragsermittlungsregelungen vom Gesetzgeber hingenommen worden und damit nicht systemwidrig (s. unter III.2.e bb aaa).<\/li>
      26. 3. Die vorliegenden Gewinne aus Wertpapierver\u00e4u\u00dferungen sind danach nicht in H\u00f6he von 1.353.815 \u20ac als ausgesch\u00fcttete Ertr\u00e4ge zu behandeln. Der Betrag der ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 InvStG 2004 ist wie vom FG entschieden nicht oberhalb des Betrags von 8.890.959,45 \u20ac gesondert und einheitlich festzustellen. Ob die ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge in H\u00f6he von 8.869.067 \u20ac festzustellen sein k\u00f6nnten, wie der Kl\u00e4ger mittlerweile meint, bedarf aus prozessualen Gr\u00fcnden keiner Entscheidung. Da der Kl\u00e4ger keine Revision eingelegt hat, ist er an die Entscheidung des FG \u00fcber seinen erstinstanzlichen Antrag gebunden.<\/li>
      27. 4. Soweit das FA der Auffassung ist, die vorstehende Auslegung der Regelungen in \u00a7 1 Abs. 3 Satz 2 und 3 i.V.m. \u00a7 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 f\u00fchre wegen der mit der Substanzaussch\u00fcttung einhergehenden aufgeschobenen Besteuerung zu einer Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes widersprechenden Bevorzugung der Anlegerin D gegen\u00fcber einem (privaten) Direktanleger, handelt es sich um eine im Streitfall nicht entscheidungserhebliche Frage.<\/li>
      28. Die Feststellung zur H\u00f6he der ausgesch\u00fctteten und aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge gem\u00e4\u00df \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 ist erst in der Gewinnermittlung und Veranlagung der D auf der Folgebescheidsebene umzusetzen. \u00dcber die Bildung eines passiven Ausgleichspostens aufgrund einer Substanzaussch\u00fcttung wird erst im Rahmen der bilanziellen Gewinnermittlung der D entschieden. Sie ist durch die Feststellung des Aussch\u00fcttungsbetrags in \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a InvStG 2004 und der ausgesch\u00fctteten sowie aussch\u00fcttungsgleichen Ertr\u00e4ge in \u00a7 5 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b InvStG 2004 im hier streitigen Feststellungsbescheid nicht bindend vorgegeben. Ob die Gewinnermittlungsgrunds\u00e4tze zur Behandlung von Substanzaussch\u00fcttungen aus Investmentanteilen durch die Bildung passiver Ausgleichsposten zu einer verfassungswidrigen Beg\u00fcnstigung des betrieblichen Fondsanlegers gegen\u00fcber dem Direktanleger f\u00fchren, betrifft damit ausschlie\u00dflich die Ebene der hier nicht angefochtenen k\u00f6rperschaftsteuerlichen Veranlagung der D.<\/li>
      29. Die Bildung des passiven Ausgleichspostens f\u00fchrt im Streitfall zudem zu einer Gleichbehandlung der D mit einem Direktanleger, der St\u00fcckzinsen als negative Einnahmen aus Kapitalverm\u00f6gen mit seinen \u00fcbrigen Eink\u00fcnften verrechnen k\u00f6nnte (s. unter III.2.e bb aaa (2)). Der Senat sieht auch mangels einer erkennbaren Benachteiligung eines hypothetischen Direktanlegers gegen\u00fcber der D daher keine Veranlassung, in eine weitergehende verfassungsrechtliche Pr\u00fcfung einzutreten.<\/li>
      30. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

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        ECLI:DE:BFH:2023:U.230523.VIIIR3.19.0 BFH VIII. Senat InvStG \u00a7 1 Abs 3 S 2, InvStG \u00a7 1 Abs 3 S 3, InvStG \u00a7 2 Abs 1 S 1, InvStG \u00a7 3a, InvStG \u00a7 5 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a, InvStG \u00a7 5 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b, InvStG \u00a7 12, InvStG \u00a7 … Freie Verwendungsentscheidung eines Investmentfonds vor der Einf\u00fchrung von \u00a7 3a des Investmentsteuergesetzes 2004 (InvStG 2004) – BFH-Urteil vom 23. Mai 2023, VIII R 3\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76059","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76059","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76059"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76059\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76059"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76059"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76059"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}