{"id":76165,"date":"2023-10-01T11:19:41","date_gmt":"2023-10-01T09:19:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76165"},"modified":"2023-10-01T11:19:41","modified_gmt":"2023-10-01T09:19:41","slug":"mitunternehmerschaft-und-sachliche-gewerbesteuerpflicht-fuer-eine-juristische-sekunde-bfh-urteil-vom-15-juni-2023-iv-r-30-19","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/mitunternehmerschaft-und-sachliche-gewerbesteuerpflicht-fuer-eine-juristische-sekunde-bfh-urteil-vom-15-juni-2023-iv-r-30-19\/","title":{"rendered":"Mitunternehmerschaft und sachliche Gewerbesteuerpflicht f\u00fcr eine juristische Sekunde – BFH-Urteil vom 15. Juni 2023, IV R 30\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.150623.IVR30.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IV. Senat<\/p>\n\n\n\n

GewStG \u00a7 2 Abs 1, GewStG \u00a7 7 S 2 Nr 2, EStG \u00a7 5 Abs 1, EStG \u00a7 6 Abs 5, EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 15 Abs 2, EStG \u00a7 15 Abs 3 Nr 2, AO \u00a7 39 Abs 1, AO \u00a7 39 Abs 2 Nr 1, AO \u00a7 41 Abs 1, FGO \u00a7 120 Abs 3 Nr 2 Buchst a, BGB \u00a7 134, GG Art 106 Abs 6, UmwG \u00a7 123, UmwG \u00a7 131 Abs 1 Nr 1, UmwStG 2006 \u00a7 20 Abs 5, UmwStG 2006 \u00a7 20 Abs 6, UmwStG 2006 \u00a7 24, KredWG \u00a7 32, EStG VZ 2007 , GewStG VZ 2007<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnchen, 26. Oktober 2018, Az: 8 K 3142\/15<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Eine Mitunternehmerschaft kann auch f\u00fcr lediglich eine juristische Sekunde bestehen. In einem derartigen Fall kann sie auch f\u00fcr diese juristische Sekunde sachlich gewerbesteuerpflichtig sein.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts M\u00fcnchen vom 26.10.2018 – 8 K 3142\/15 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht M\u00fcnchen zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die X-AG \u00fcberf\u00fchrte Anfang des Jahres 2005 Kredite im Umfang von \u2026 \u20ac in ein Segment „\u2026“; dieses Segment sollte abgebaut werden. F\u00fcr den Bereich notleidender und leistungsgest\u00f6rter Kredite sollte eine Reduzierung durch Verkauf erfolgen. Ein Bestandteil des Segments mit einem Umfang von circa \u2026 \u20ac (Kreditportfolio) \u2026 sollte ver\u00e4u\u00dfert werden.<\/li>
  2. Da die in dem Kreditportfolio enthaltenen Darlehen nicht gek\u00fcndigt beziehungsweise unk\u00fcndbar waren, sollten die Kreditverh\u00e4ltnisse zusammen mit s\u00e4mtlichen Rechten und Pflichten aus den bankm\u00e4\u00dfigen Gesch\u00e4ftsverbindungen mit den Kunden ohne deren Zustimmung durch Ausgliederung zur Aufnahme in eine GmbH & Co. KG \u00fcbertragen werden und unmittelbar nach Wirksamwerden der Ausgliederung im Wege der Abtretung der Gesch\u00e4ftsanteile und Anwachsung auf einen Erwerber mit Bankerlaubnis \u00fcbergehen.<\/li>
  3. Zu diesem Zweck gr\u00fcndete die X-AG im Dezember 2005 die X-KG. Alleinige Kommanditistin der X-KG war die X-AG mit einer Kommanditeinlage in H\u00f6he von 100 \u20ac, Komplement\u00e4rin war die am Verm\u00f6gen der X-KG nicht beteiligte X-GmbH, deren Anteile wiederum die X-AG zu 100 % hielt. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerin der X-KG war die X-GmbH.<\/li>
  4. Nach Ansprache mehrerer Investoren ab August 2005 hatte sich die X-AG f\u00fcr einen Verkauf des Kreditportfolios an die Y-Ltd. \u2026 entschieden. Am 16.01.2006 schloss sie einen Rahmenvertrag mit der Y-Ltd. mit unter anderem folgendem Inhalt:<\/li>
  5. Nach Buchst. C der Pr\u00e4ambel des Rahmenvertrags beabsichtigte die X-AG als Verk\u00e4uferin, das Kreditportfolio mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten mittelbar zu verkaufen und zu ver\u00e4u\u00dfern. Zu diesem Zweck sollte sie das Kreditportfolio im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme auf die X-KG \u00fcbertragen. Die Anteile an der X-KG sollten nach den Regelungen des Rahmenvertrags verkauft und ver\u00e4u\u00dfert werden.<\/li>
  6. Dazu verkaufte die X-AG der Y-Ltd. ihre Anteile an der X-KG und an deren Komplement\u00e4rin, der X-GmbH (Portfolio-Gesellschaftsanteile) jeweils mit wirtschaftlicher Wirkung zu deren Gr\u00fcndungszeitpunkten (Ziffer 4.1 des Rahmenvertrags). Zudem verpflichtete sie sich gegen\u00fcber der Y-Ltd., diese Anteile am geplanten Vollzugstag nach Ziffer 7.2 an die Z-GmbH, die \u2011\u2011anders als die X-KG und die X-GmbH\u2011\u2011 \u00fcber eine Bankerlaubnis nach \u00a7 32 des Kreditwesengesetzes (KWG) verf\u00fcgte, abzutreten (Ziffer 4.2 des Rahmenvertrags). Der Entwurf des Anteilsabtretungsvertrags war dem Rahmenvertrag als Anlage beigef\u00fcgt.<\/li>
  7. Am geplanten Vollzugstag \u2011\u2011dem Tag, an dem s\u00e4mtliche Vollzugsereignisse vorgenommen worden waren, wor\u00fcber ein Vollzugsprotokoll aufzustellen war (Ziffer 7.5 des Rahmenvertrags)\u2011\u2011 sollte die X-GmbH auf der Grundlage einer dem Rahmenvertrag als Anlage beigef\u00fcgten Austrittsvereinbarung unter der aufschiebenden Bedingung der Abtretung der Portfolio-Gesellschaftsanteile an die Z-GmbH aus der X-KG austreten, die X-KG damit erl\u00f6schen und ihr Verm\u00f6gen im Wege der Anwachsung auf die Z-GmbH \u00fcbergehen.<\/li>
  8. Die Ausgliederung zur Aufnahme des Kreditportfolios sollte mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.11.2005, 00:00 Uhr (Ausgliederungsstichtag) auf die X-KG erfolgen; das Kreditportfolio sollte in der Schluss- und in der Ausgliederungsbilanz der X-AG mit dem Basiskaufpreis (\u2026 \u20ac) angesetzt werden (Ziffer 3.2 des Rahmenvertrags).<\/li>
  9. Zur wirtschaftlichen Abgrenzung zwischen der X-AG und der X-KG legte der Rahmenvertrag fest, dass der X-AG die Nutzungen, Lasten und Risiken des Kreditportfolios bis zum Ausgliederungsstichtag (01.11.2005) zustanden, danach der X-KG (Ziffer 5.1 Satz 1 des Rahmenvertrags). Im Verh\u00e4ltnis zwischen der Verk\u00e4uferin (X-AG) und der K\u00e4uferin (Y-Ltd.) standen Nutzungen, Lasten und Risiken aus dem Kreditportfolio bis zum Cut-Off-Date (31.10.2005, 24:00 Uhr) der Verk\u00e4uferin (X-AG), danach der X-KG und damit wirtschaftlich der K\u00e4uferin (Y-Ltd.) zu (Ziffer 5.1 Satz 2 des Rahmenvertrags).<\/li>
  10. Als Kaufpreis f\u00fcr die Portfolio-Gesellschaftsanteile vereinbarten die X-AG und die Y-Ltd. unter Ziffer 6.1 des Rahmenvertrags einen Betrag von \u2026 \u20ac (Basiskaufpreis) zuz\u00fcglich 3,75 % Zinsen j\u00e4hrlich f\u00fcr den Zeitraum ab dem Cut-Off-Date (ausschlie\u00dflich) bis zum Vollzugstag (einschlie\u00dflich). Abzuziehen davon waren die bei der X-AG zwischen den beiden Stichtagen eingehenden Portfolio-Eing\u00e4nge, hinzuzurechnen die von der X-AG zwischen den beiden Stichtagen f\u00fcr das Portfolio get\u00e4tigten Aufwendungen und Auszahlungen sowie ein Betrag von \u2026 \u20ac.<\/li>
  11. Nach dem Rahmenvertrag mussten verschiedene aufschiebende Bedingungen eingetreten sein, bevor der Vertrag zu vollziehen war: Die Erteilung der Kartellfreigabe durch das Bundeskartellamt (Ziffer 7.1.1 des Rahmenvertrags), das Zustandekommen von Mehrheitsbeschl\u00fcssen der Aktion\u00e4re der X-AG f\u00fcr eine Zustimmung zu dem Ausgliederungsvertrag (Ziffer 7.1.2 des Rahmenvertrags) sowie ein Unterbleiben oder die Erfolglosigkeit von Aktion\u00e4rsklagen gegen die Wirksamkeit des Ausgliederungsbeschlusses (Ziffer 7.1.3 des Rahmenvertrags).<\/li>
  12. Am 29.03.2006 schlossen die X-AG und die X-KG einen Ausgliederungs- und \u00dcbernahmevertrag (Ausgliederungsvertrag). Danach wurde das Kreditportfolio der X-AG im Wege der Ausgliederung zur Aufnahme nach \u00a7 123 Abs. 3 Nr. 1 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) gegen Erh\u00f6hung der Kommanditeinlage der X-AG bei der X-KG von 100 \u20ac auf 100.000 \u20ac \u00fcbertragen (Ziffer 1 des Ausgliederungsvertrags). Als Stichtag f\u00fcr die Ausgliederung wurde der 01.11.2005, 00:00 Uhr vereinbart; f\u00fcr Steuerzwecke war geregelt, dass die Ausgliederung wegen fehlender steuerlicher R\u00fcckwirkung mit Wirkung zum \u00dcbertragungsstichtag erfolgt, also zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung durch Eintragung in das Handelsregister der X-AG als der \u00fcbertragenden Gesellschaft (Ziffern 2.1, 2.2 und 4.3 des Ausgliederungsvertrags). Die Verm\u00f6gens\u00fcbertragung sollte zu Buchwerten erfolgen. Soweit der Buchwert des Kreditportfolios den Wert der vereinbarten Erh\u00f6hung der Kommanditeinlage \u00fcberstieg, war der Differenzbetrag dem Kapitalkonto II der X-AG bei der X-KG gutzuschreiben (Ziffer 3.2 des Ausgliederungsvertrags). Neben der \u00dcbertragung des Kreditportfolios bestimmten die Vertragsparteien, dass die Verwaltung des Kreditportfolios zwischen Ausgliederungs- und \u00dcbertragungsstichtag durch die X-AG f\u00fcr Rechnung der X-KG erfolgt (Ziffer 7.1 des Ausgliederungsvertrags).<\/li>
  13. Am aa.aa.2007 wurde die Umfirmierung der Z-GmbH in W-GmbH in das Handelsregister eingetragen.<\/li>
  14. Am bb.bb.2007 schlossen die X-AG sowie die W-GmbH unter Verweis auf den Rahmenvertrag vom 16.01.2006 einen Anteilsabtretungsvertrag. Die X-AG als alleinige Kommanditistin der X-KG und alleinige Gesellschafterin der X-GmbH trat ihren Kommanditanteil an der X-KG sowie ihren Gesch\u00e4ftsanteil an der X-GmbH an die W-GmbH ab. Die Abtretung stand unter anderem unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister f\u00fcr die X-AG.<\/li>
  15. Am xx.xx.2007 wurde die Ausgliederung des Kreditportfolios in das Handelsregister f\u00fcr die X-AG eingetragen. Am gleichen Tag erfolgte die Eintragung des Austritts der X-GmbH aus der X-KG im Handelsregister der X-KG.<\/li>
  16. Die X-AG, die Y-Ltd. und die W-GmbH unterzeichneten am xx.xx.2007 ein Vollzugsprotokoll, in dem der Eintritt aller Vollzugsbedingungen best\u00e4tigt wurde.<\/li>
  17. In ihrer Schlussbilanz zum 31.10.2005 nach \u00a7 17 Abs. 2 UmwG wies die X-AG das Kreditportfolio in H\u00f6he des Basiskaufpreises von \u2026 \u20ac aus.<\/li>
  18. Nach Abgabe einer Gewerbesteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr 2007 wurde der Gewerbesteuermessbetrag 2007 f\u00fcr die W-GmbH (als Rechtsnachfolgerin der X-KG) erkl\u00e4rungsgem\u00e4\u00df auf 0 \u20ac festgesetzt. Der Bescheid erging unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung.<\/li>
  19. Der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) f\u00fchrte bei der W-GmbH als Rechtsnachfolgerin der X-KG unter anderem wegen der Gewerbesteuer des Streitjahres eine Au\u00dfenpr\u00fcfung durch. In dem Bericht vom \u20262011 ging die Pr\u00fcferin von einem bisher nicht erfassten Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn aus der Ver\u00e4u\u00dferung des Kommanditanteils zum xx.xx.2007 in H\u00f6he von \u2026 \u20ac aus. Der Gewinn wurde wie folgt ermittelt:Verkaufspreis gesamt\u2026 \u20ac.\/. Verkaufspreis f\u00fcr GmbH-Anteile                    \u2026 \u20acVerkaufspreis Kommanditanteil\u2026 \u20ac.\/. Kapitalkonto zum xx.xx.2007\u2026 \u20ac.\/. Ver\u00e4u\u00dferungskosten         0,00 \u20acVer\u00e4u\u00dferungsgewinn\u2026 \u20ac<\/li>
  20. Der Gewerbeertrag f\u00fcr das Streitjahr wurde um diesen Gewinn von (abgerundet) \u2026 \u20ac erh\u00f6ht.<\/li>
  21. Das FA schloss sich den Pr\u00fcfungsfeststellungen an und setzte mit \u00c4nderungsbescheid vom 12.12.2012 den Gewerbesteuermessbetrag 2007 f\u00fcr die W-GmbH (als Rechtsnachfolgerin der X-KG) auf \u2026 \u20ac fest. Den Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung hob es auf. Der hiergegen gerichtete Einspruch der W-GmbH (zuletzt umfirmiert in V-GmbH – Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte \u2011\u2011Kl\u00e4gerin\u2011\u2011) hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 17.11.2015).<\/li>
  22. Gegenstand der daraufhin erhobenen Klage der Kl\u00e4gerin war neben dem Gewerbesteuermessbescheid 2007 auch der ebenfalls aufgrund der Au\u00dfenpr\u00fcfung ge\u00e4nderte Bescheid \u00fcber die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellungsbescheid) f\u00fcr 2007. Nach Beiladung der C-AG (vormals X-AG) wies das Finanzgericht (FG) die Klage gegen den Gewinnfeststellungsbescheid als unzul\u00e4ssig ab und gab der Klage gegen den Gewerbesteuermessbescheid, mit dem die Kl\u00e4gerin dessen Aufhebung, hilfsweise die Herabsetzung des Gewerbesteuermessbetrags auf \u2026 \u20ac begehrt hatte, statt. Letzteres begr\u00fcndete es damit, dass die X-KG im Streitjahr keinen stehenden Gewerbebetrieb unterhalten und keine werbende T\u00e4tigkeit aufgenommen habe.<\/li>
  23. Das FA r\u00fcgt die Verletzung von \u00a7 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG).<\/li>
  24. Es beantragt,
    das Urteil des FG vom 26.10.2018 – 8 K 3142\/15, soweit es den Gewerbesteuermessbescheid 2007 betrifft, aufzuheben und die Klage abzuweisen.<\/li>
  25. Die Kl\u00e4gerin beantragt,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  26. Die Revision sei bereits unzul\u00e4ssig. Das FA h\u00e4tte die Revision kumulativ begr\u00fcnden m\u00fcssen, da \u00fcber mehrere Rechtsfragen gestritten werde, die kumulativ im Sinne des FA als Revisionskl\u00e4ger beantwortet werden m\u00fcssten, um seinem Antrag entsprechen zu k\u00f6nnen. In der Sache habe das FG der Klage zu Recht stattgegeben. Die X-KG habe im Streitjahr keinen stehenden Gewerbebetrieb unterhalten. Im \u00dcbrigen sei auch kein Gewinn entstanden.<\/li>
  27. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die zul\u00e4ssige Revision ist begr\u00fcndet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011).<\/li>
    2. Die Revision ist zul\u00e4ssig. Die Revisionsbegr\u00fcndung des FA ist noch ordnungsgem\u00e4\u00df (dazu unter 1.). Die Revision ist auch begr\u00fcndet und das Urteil des FG aufzuheben. Zutreffend hat das FG zwar die Zul\u00e4ssigkeit der Klage bejaht (dazu unter 2.). Das Urteil des FG ist jedoch deshalb aufzuheben, weil es bei seiner Entscheidung, ob die X-KG nach \u00a7 2 Abs. 1 GewStG sachlich gewerbesteuerpflichtig gewesen ist, unzutreffende Rechtsgrunds\u00e4tze zugrunde gelegt hat, indem es nicht ma\u00dfgeblich auf die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit der X-KG abgestellt hat, sondern im Wesentlichen auf die Absicht der an ihr beteiligten Gesellschafter (dazu unter 3.). Die Sache ist mangels Spruchreife an das FG zur\u00fcckzuverweisen, da noch Feststellungen zur Bestimmung der H\u00f6he des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns und des sich daraus ergebenden Gewerbesteuermessbetrags getroffen werden m\u00fcssen (dazu unter 4.).<\/li>
    3. 1. Die Revision ist zul\u00e4ssig. Die Begr\u00fcndung entspricht noch den gesetzlichen Anforderungen.<\/li>
    4. a) Nach \u00a7 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a FGO muss die Begr\u00fcndung der Revision die Angabe der Revisionsgr\u00fcnde durch eine bestimmte Bezeichnung der Umst\u00e4nde enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Der Zweck der Begr\u00fcndungspflicht \u2011\u2011das Revisionsgericht zu entlasten und bei seiner Arbeit zu unterst\u00fctzen\u2011\u2011 erfordert, dass die erhobene R\u00fcge eindeutig erkennen l\u00e4sst, welche Norm der Revisionskl\u00e4ger f\u00fcr verletzt h\u00e4lt. Ferner muss der Revisionskl\u00e4ger die Gr\u00fcnde tats\u00e4chlicher und rechtlicher Art angeben, die nach seiner Auffassung das erstinstanzliche Urteil als unrichtig erscheinen lassen. Insoweit muss der Revisionskl\u00e4ger im Einzelnen und in Auseinandersetzung mit der Argumentation des FG dartun, welche Ausf\u00fchrungen der Vorinstanz aus welchen Gr\u00fcnden unrichtig sein sollen. Betrifft das angefochtene Urteil einen einheitlichen Streitgegenstand und wird \u00fcber mehrere Rechtsfragen gestritten, die kumulativ im Sinne des Revisionskl\u00e4gers beantwortet werden m\u00fcssen, um seinem Klageantrag entsprechen zu k\u00f6nnen, bedarf die Begr\u00fcndung der Revision einer Darlegung der Gr\u00fcnde, weshalb alle Rechtsfragen im Sinne des Revisionskl\u00e4gers beantwortet werden m\u00fcssen. Das gilt auch dann, wenn das FG sein Urteil allein auf die Verneinung einer der Rechtsfragen gest\u00fctzt hat. Da in einem solchen Fall eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des FG in Bezug auf von diesem nicht er\u00f6rterte Streitfragen nicht in Betracht kommt, muss der Revisionskl\u00e4ger jedenfalls erkennen lassen, dass er an seinem bisherigen Vortrag festh\u00e4lt.<\/li>
    5. Hierf\u00fcr reicht etwa schon die Bezugnahme auf die erstinstanzliche Klagebegr\u00fcndung aus, wenn diese schl\u00fcssige Ausf\u00fchrungen zu der betreffenden Rechtsfrage enth\u00e4lt (Beschluss des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 07.06.2018 – IV R 11\/14, Rz 20, 22, 25). Eine Einbeziehung fr\u00fcheren Vorbringens in einer Einspruchsentscheidung kann bereits dadurch erfolgen, dass der Revisionskl\u00e4ger auf ein FG-Urteil verweist, das seinerseits auf die Einspruchsentscheidung verweist (BFH-Urteil vom 01.12.2021 – II R 44\/18, BFHE 275, 373, Rz 17 f.).<\/li>
    6. Aus dem von der Kl\u00e4gerin in ihrem nachgereichten Schriftsatz vom 19.06.2023 zitierten BFH-Beschluss vom 11.03.1999 – XI R 101\/96 (BFH\/NV 1999, 1228) ergeben sich f\u00fcr den Streitfall keine abweichenden Anforderungen an die Begr\u00fcndung der Revision. Diese Entscheidung betrifft ein mehrfach, kumulativ begr\u00fcndetes FG-Urteil, und nicht \u2011\u2011wie vorliegend\u2011\u2011 ein nur auf eine tragende Begr\u00fcndung gest\u00fctztes FG-Urteil. Sie ist deshalb nicht auf den Streitfall \u00fcbertragbar.<\/li>
    7. b) Die Begr\u00fcndung der Revision durch das FA erf\u00fcllt noch die vorgenannten Anforderungen.<\/li>
    8. aa) Zwar ist das FA in seiner Revisionsbegr\u00fcndung vom 11.02.2020 im Wesentlichen nur auf die von dem FG verneinte Frage des Bestehens eines Gewerbebetriebs eingegangen. Das FA hat sich in seiner Revisionsbegr\u00fcndung gleichwohl nicht von seinem bisherigen Vorbringen insbesondere zu Grund und H\u00f6he des streitigen Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns distanziert, sondern vielmehr noch hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es an dem im angegriffenen Gewerbesteuermessbescheid zugrunde gelegten Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn dem Grund und der H\u00f6he nach festh\u00e4lt. So hat es in seiner Revisionsbegr\u00fcndung, bei Ausf\u00fchrungen zur Gewinnerzielungsabsicht, darauf hingewiesen, dass auch der vereinbarte Zins Teil des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns sei.<\/li>
    9. Entgegen der Annahme der Kl\u00e4gerin musste das FA f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Revision nicht auf jede einzelne rechtliche Erw\u00e4gung der Kl\u00e4gerin eingehen, auf die das FG sein Urteil nicht gest\u00fctzt hat. Es ist deshalb unsch\u00e4dlich f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit der Revision, dass das FA sich in seiner Revisionsbegr\u00fcndung innerhalb der Herleitung des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns nicht ausdr\u00fccklich auch mit der Behauptung der Kl\u00e4gerin auseinandergesetzt hat, selbst bei Annahme einer Gewerbesteuerpflicht der X-KG sei der angegriffene Gewerbesteuermessbescheid aufzuheben, weil kein Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn entstanden sei, da der Ver\u00e4u\u00dferungspreis f\u00fcr die Anteile an der X-KG deren abziehbarem Buchwert entsprochen habe. Das FA hat stattdessen erkennbar an seiner eigenen Herleitung des festgestellten Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns festgehalten.<\/li>
    10. bb) Unabh\u00e4ngig davon hat das FA in seiner Revisionsbegr\u00fcndung auch durch Verweisung auf das FG-Urteil hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass es an seinen Ausf\u00fchrungen zu Grund und H\u00f6he eines Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns festh\u00e4lt. Der Senat versteht die Verweisung in der Revisionsbegr\u00fcndung vom 11.02.2020 (Seite 3, Absatz 4) dahin, dass mit den einbezogenen „Sachverhaltsausf\u00fchrungen“ nicht nur die durch das FG festgestellten Tatsachen, sondern auch die in dem Tatbestand des Urteils des FG wiedergegebenen Rechtsausf\u00fchrungen des FA selbst einbezogen wurden. Dort war wiedergegeben worden, dass das FA unter anderem vorgetragen habe, es sei nicht zutreffend, dass die im Kaufvertrag vereinbarten Zinsen f\u00fcr den Zeitraum zwischen dem Ausgliederungsdatum und dem Vollzugstag bereits im Rahmen der Einbringung den Buchwert erh\u00f6ht h\u00e4tten und somit kein Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn entstanden sei. Aus der Ausscheidebilanz zum 31.10.2005 ergebe sich, dass die Zinsen f\u00fcr den Zeitraum zwischen dem Cut-Off-Date am 01.11.2005 und dem Vollzugstag am xx.xx.2007 nicht in den Buchwert des \u00fcbertragenen Wirtschaftsguts eingeflossen sein k\u00f6nnten, da der Vollzugstag und somit auch die H\u00f6he der Zinsen zum Bilanzstichtag noch nicht bekannt gewesen sei.<\/li>
    11. c) Die m\u00fcndliche Verhandlung war nicht wiederzuer\u00f6ffnen.<\/li>
    12. Nach \u00a7 121 Satz 1, \u00a7 93 Abs. 3 Satz 2 FGO ist eine Wiederer\u00f6ffnung der bereits geschlossenen m\u00fcndlichen Verhandlung etwa dann vorzunehmen, wenn anderenfalls wesentliche Prozessgrunds\u00e4tze, wie der Anspruch eines Beteiligten auf rechtliches Geh\u00f6r oder die Sachaufkl\u00e4rungspflicht, verletzt w\u00fcrden (vgl. BFH-Urteile vom 05.11.2014 – IV R 30\/11, BFHE 248, 81, BStBl II 2015, 601, Rz 49 und vom 28.06.2017 – XI R 12\/15, BFHE 258, 532, Rz 77).<\/li>
    13. Der am 19.06.2023 nach Schlie\u00dfung der m\u00fcndlichen Verhandlung beim BFH eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz der Kl\u00e4gerin gibt hierzu keine Veranlassung. Auch unter Ber\u00fccksichtigung der Ausf\u00fchrungen der Kl\u00e4gerin ist die Revision des FA zul\u00e4ssig.<\/li>
    14. d) Auch die von der Kl\u00e4gerin angeregte Vorlage an den Gro\u00dfen Senat des BFH nach \u00a7 11 Abs. 2 und Abs. 3 FGO ist nicht geboten. Der erkennende Senat bejaht in \u00dcbereinstimmung mit dem II. Senat in dessen Urteil vom 01.12.2021 – II R 44\/18 (BFHE 275, 373) die Einbeziehung fr\u00fcheren Vorbringens durch Verweisung in einem FG-Urteil. Eine Divergenz zu dem Beschluss des XI. Senats vom 11.03.1999 – XI R 101\/96 (BFH\/NV 1999, 1228; bei der Angabe des Aktenzeichens XI R 111\/96 durch die Kl\u00e4gerin handelt es sich um ein offenbares Versehen) liegt schon deshalb nicht vor, weil der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt mit dem des Streitfalls nicht vergleichbar ist (dazu bereits oben unter II.1.a).<\/li>
    15. 2. Zu Recht hat das FG die Zul\u00e4ssigkeit der Klage, insbesondere eine Klagebefugnis der Kl\u00e4gerin bejaht.<\/li>
    16. Die Kl\u00e4gerin ist Rechtsnachfolgerin der urspr\u00fcnglichen Gewerbesteuerschuldnerin, der X-KG. Mit dem Ausscheiden der X-GmbH aus der X-KG wuchs deren Gesellschaftsverm\u00f6gen der Kl\u00e4gerin (damals noch firmierend als Z-GmbH) als letztverbleibender Gesellschafterin der X-KG an, wodurch es zu einer liquidationslosen Vollbeendigung der X-KG kam. In einem solchen Fall geht auch die Steuerschuldnerschaft betreffend die Gewerbesteuer auf den Rechtsnachfolger \u2011\u2011hier die Kl\u00e4gerin\u2011\u2011 \u00fcber (z.B. BFH-Urteile vom 22.01.2015 – IV R 62\/11, Rz 13; vom 16.07.2020 – IV R 30\/18, BFHE 270, 516, BStBl II 2021, 939, Rz 27 und vom 16.12.2021 – IV R 2\/18, Rz 25).<\/li>
    17. 3. Das Urteil des FG ist aber aufzuheben, weil es seiner Entscheidung zur \u2011\u2011vorgeblich fehlenden\u2011\u2011 sachlichen Gewerbesteuerpflicht der X-KG unzutreffende Rechtsgrunds\u00e4tze zugrunde gelegt hat, indem es nicht ma\u00dfgeblich auf die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit der X-KG abgestellt hat, sondern im Wesentlichen auf die Absicht der an ihr beteiligten Gesellschafter.<\/li>
    18. a) Nach \u00a7 2 Abs. 1 GewStG unterliegt ein stehender Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer. Bei nat\u00fcrlichen Personen und Personengesellschaften unterwirft das Gesetz die konkret ausge\u00fcbte werbende T\u00e4tigkeit der Gewerbesteuer. Deshalb beginnt die sachliche Gewerbesteuerpflicht der unter \u00a7 2 Abs. 1 GewStG fallenden Gewerbebetriebe erst, wenn alle tatbestandlichen Voraussetzungen eines (origin\u00e4ren oder fiktiven) Gewerbebetriebs erf\u00fcllt sind und der Gewerbebetrieb in Gang gesetzt worden ist (z.B. BFH-Urteile vom 30.08.2012 – IV R 54\/10, BFHE 238, 198, BStBl II 2012, 927; vom 13.04.2017 – IV R 49\/15, BFHE 257, 441, BStBl II 2022, 674 und vom 01.09.2022 – IV R 13\/20, BFHE 277, 423, Rz 22).<\/li>
    19. Ein Gewerbebetrieb nach \u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG, \u00a7 15 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist eine selbst\u00e4ndige und nachhaltige Bet\u00e4tigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Aus\u00fcbung von Land- und Forstwirtschaft oder als selbst\u00e4ndige Arbeit anzusehen ist; dar\u00fcber hinaus darf es sich bei der T\u00e4tigkeit nicht um private Verm\u00f6gensverwaltung handeln (z.B. Beschluss des Gro\u00dfen Senats des BFH vom 10.12.2001 – GrS 1\/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C. [Rz 24]).<\/li>
    20. b) Ma\u00dfgebend f\u00fcr den Beginn eines Gewerbebetriebs im Sinne von \u00a7 2 Abs. 1 GewStG ist der Beginn der werbenden T\u00e4tigkeit. Entscheidend ist, wann die Voraussetzungen f\u00fcr die erforderliche Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr tats\u00e4chlich erf\u00fcllt sind, so dass das Unternehmen sich daran mit eigenen gewerblichen Leistungen beteiligen kann. Davon abzugrenzen sind blo\u00dfe Vorbereitungshandlungen, die gewerbesteuerrechtlich noch unbeachtlich sind. Der Zeitpunkt des Beginns der werbenden T\u00e4tigkeit ist unter Ber\u00fccksichtigung der Verkehrsauffassung nach den jeweiligen Umst\u00e4nden des Einzelfalls zu ermitteln und kann f\u00fcr die verschiedenen Betriebsarten unterschiedlich zu bestimmen sein. Was als werbende T\u00e4tigkeit anzusehen ist, richtet sich nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand ihrer T\u00e4tigkeit. Dabei kann auch auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zur\u00fcckgegriffen werden. Allerdings handelt es sich insoweit lediglich um ein Indiz; letztlich ma\u00dfgebend ist die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit (z.B. BFH-Urteile vom 13.10.2016 – IV R 21\/13, BFHE 256, 156, BStBl II 2017, 475, Rz 39 ff.; vom 12.05.2016 – IV R 1\/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rz 26 ff. und vom 01.09.2022 – IV R 13\/20, BFHE 277, 423, Rz 23).<\/li>
    21. c) Auch die T\u00e4tigkeit einer im Sinne des \u00a7 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich gepr\u00e4gten, verm\u00f6gensverwaltenden Personengesellschaft f\u00fchrt zu einem stehenden Gewerbebetrieb im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG, obwohl diese Gesellschaft keine origin\u00e4r gewerblichen Eink\u00fcnfte erzielt. Denn auch hierbei handelt es sich um ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes (\u00a7 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG), weil die T\u00e4tigkeit der Personengesellschaft in Folge der steuerlichen Fiktion des \u00a7 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als Gewerbebetrieb gilt. Nachdem die T\u00e4tigkeit einer gewerblich gepr\u00e4gten, verm\u00f6gensverwaltenden Personengesellschaft nicht die Aufnahme einer origin\u00e4r gewerblichen T\u00e4tigkeit voraussetzt, h\u00e4ngt der Beginn der Gewerbesteuerpflicht bei einer solchen Personengesellschaft indes nicht davon ab, dass diese die in \u00a7 15 Abs. 2 EStG aufgef\u00fchrten Tatbestandsmerkmale verwirklicht. Vielmehr ist hier f\u00fcr den Beginn des Gewerbebetriebs (nur) auf den Beginn der werbenden T\u00e4tigkeit abzustellen (n\u00e4her hierzu und zum Folgenden BFH-Urteil vom 20.11.2003 – IV R 5\/02, BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464), so dass die (sachliche) Gewerbesteuerpflicht einer gewerblich gepr\u00e4gten Personengesellschaft mit der Aufnahme ihrer verm\u00f6gensverwaltenden T\u00e4tigkeit beginnt. Was als werbende T\u00e4tigkeit anzusehen ist, richtet sich auch hier nach dem von der Gesellschaft verfolgten Gegenstand ihrer T\u00e4tigkeit. Dabei kann gleichfalls \u2011\u2011als Indiz\u2011\u2011 auch auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zur\u00fcckgegriffen werden. Letztlich ma\u00dfgeblich ist auch bei der gewerblich gepr\u00e4gten Personengesellschaft die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit (z.B. BFH-Urteil vom 12.05.2016 – IV R 1\/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rz 30).<\/li>
    22. Ist eine Personengesellschaft allerdings zu dem Zweck gegr\u00fcndet worden, eine origin\u00e4r gewerbliche T\u00e4tigkeit zu entfalten und erf\u00fcllt diese Gesellschaft im \u00dcbrigen die Merkmale des \u00a7 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, so beginnt der Gewerbebetrieb nicht allein wegen der in der Vorbereitungsphase der origin\u00e4r gewerblichen T\u00e4tigkeit \u00fcblicherweise anfallenden verm\u00f6gensverwaltenden T\u00e4tigkeiten bereits mit deren Aufnahme (BFH-Urteile vom 12.05.2016 – IV R 1\/13, BFHE 255, 65, BStBl II 2017, 489, Rz 30 f.; vom 13.04.2017 – IV R 49\/15, BFHE 257, 441, BStBl II 2022, 674, Rz 25 und vom 04.05.2017 – IV R 2\/14, BFHE 258, 470, BStBl II 2017, 1138, Rz 40).<\/li>
    23. d) Ausgehend von diesen Grunds\u00e4tzen ist das Urteil des FG aufzuheben. Denn es hat f\u00fcr die Frage, ob die X-KG eine origin\u00e4r gewerbliche T\u00e4tigkeit ausge\u00fcbt hat oder als gewerblich gepr\u00e4gte Personengesellschaft verm\u00f6gensverwaltend t\u00e4tig geworden ist, unzutreffende Grunds\u00e4tze zugrunde gelegt, weil es nicht ma\u00dfgeblich auf die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit der X-KG abgestellt hat, sondern im Wesentlichen auf die Absicht der an ihr beteiligten Gesellschafter.<\/li>
    24. aa) Nach Ansicht des FG bestand der Zweck der X-KG nach dem zwischen der X-AG und der Y-Ltd. abgeschlossenen Rahmenvertrag in der „\u00dcbertragung des Kreditportfolios, um es dann mittelbar \u00fcber die Ver\u00e4u\u00dferung der Mitunternehmeranteile an die Kl\u00e4gerin weiter zu ver\u00e4u\u00dfern“. Nach den vorgelegten Vertr\u00e4gen sei es von Anfang an nicht beabsichtigt und rechtlich auch nicht m\u00f6glich gewesen, dass die X-KG selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr im Bereich der Kreditvergabe und Kreditverwaltung teilnehmen w\u00fcrde, da ihr die erforderliche Bankerlaubnis nach \u00a7 32 KWG gefehlt habe.<\/li>
    25. bb) Dies h\u00e4lt revisionsrechtlicher Pr\u00fcfung nicht stand.<\/li>
    26. Wie dargelegt, kommt es f\u00fcr die Frage, ob eine Personengesellschaft eine origin\u00e4r gewerbliche T\u00e4tigkeit aus\u00fcbt oder als gewerblich gepr\u00e4gte Personengesellschaft verm\u00f6gensverwaltend t\u00e4tig ist, ma\u00dfgeblich auf die T\u00e4tigkeit der Personengesellschaft an. Hierzu kann als Indiz auf den im Gesellschaftsvertrag beschriebenen Gegenstand des Unternehmens zur\u00fcckgegriffen werden; letztlich ma\u00dfgeblich ist allerdings die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit.<\/li>
    27. Ausgehend davon durfte das FG zur Bestimmung des Unternehmensgegenstands der X-KG weder auf den zwischen der X-AG und der Y-Ltd. abgeschlossenen Rahmenvertrag, an dem die X-KG \u00fcberhaupt nicht beteiligt war, noch auf die sich daraus ergebenden Absichten der an der X-KG beteiligten Gesellschafter abstellen. Die Absicht der X-AG als einziger Kommanditistin der X-KG und alleiniger Gesellschafterin der an der X-KG als Komplement\u00e4rin beteiligten X-GmbH, diese Anteile an die Y-Ltd. zu ver\u00e4u\u00dfern und an die Z-GmbH abzutreten, ist f\u00fcr die Frage, welche T\u00e4tigkeit die X-KG ausge\u00fcbt hat, ohne Bedeutung. Unternehmensgegenstand einer Personengesellschaft kann nicht die Ver\u00e4u\u00dferung ihrer Anteile durch ihre Gesellschafter sein. Insofern hat das FG vielmehr rechtsfehlerhaft die Ebenen der Gesellschaft und der an ihr beteiligten Gesellschafter miteinander vermengt. Das Urteil des FG ist daher aufzuheben.<\/li>
    28. 4. Die Sache ist nicht spruchreif. Zwar erm\u00f6glichen die Feststellungen des FG dem Senat die Entscheidung, dass der Unternehmensgegenstand der X-KG keine origin\u00e4r gewerbliche, sondern eine verm\u00f6gensverwaltende T\u00e4tigkeit war (dazu unter a) und die X-KG mit dieser werbenden T\u00e4tigkeit am xx.xx.2007 auch begonnen hat (dazu unter b). Entgegen der Auffassung des FG steht der Annahme eines Gewerbebetriebs nicht entgegen, dass die werbende T\u00e4tigkeit nur in einer juristischen Sekunde ausge\u00fcbt wurde (dazu unter c). Die Sache ist gleichwohl nicht spruchreif, da noch Feststellungen zur Bestimmung der H\u00f6he des Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns und gegebenenfalls einer Regressforderung getroffen werden m\u00fcssen. Daher ist die Sache nach \u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckzuverweisen (dazu unter d).<\/li>
    29. a) Die Feststellungen des FG erm\u00f6glichen dem Senat die Entscheidung, dass der Unternehmensgegenstand der X-KG keine origin\u00e4r gewerbliche, sondern eine verm\u00f6gensverwaltende T\u00e4tigkeit war.<\/li>
    30. aa) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Entscheidung des FG insoweit, als diese zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Unternehmensgegenstand der X-KG nicht in der Erbringung (origin\u00e4r) gewerblicher Dienstleistungen bestanden habe, da sie nicht beabsichtigt habe, selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr im Bereich der Kreditvergabe und Kreditverwaltung teilzunehmen, zumal ihr das auch rechtlich nicht m\u00f6glich gewesen sei, da ihr die hierzu erforderliche Bankerlaubnis nach \u00a7 32 KWG gefehlt habe.<\/li>
    31. bb) Das FG hat zwar keine Feststellungen zu dem Gesellschaftsvertrag der X-KG und dem darin angegebenen Unternehmenszweck der X-KG getroffen. Wie dargelegt, handelt es sich dabei allerdings nur um ein Indiz; entscheidend ist die tats\u00e4chlich ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit. Insoweit hat das FG festgestellt, dass die X-KG ein Kreditportfolio erworben und \u2011\u2011wenn auch nur f\u00fcr eine juristische Sekunde (dazu unter c)\u2011\u2011 gehalten hat. Da keine Anhaltspunkte daf\u00fcr vorliegen, dass sie mit dem Kreditportfolio selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr im Bereich der Kreditvergabe und Kreditverwaltung teilnehmen wollte, handelt es sich bei der T\u00e4tigkeit der X-KG \u2011\u2011Erwerb und Halten eines Kreditportfolios\u2011\u2011 um eine verm\u00f6gensverwaltende T\u00e4tigkeit. Dies entspricht letztlich auch dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 19 zu den Akten gereichten Vertrag, bei dem es sich um den Gesellschaftsvertrag der X-KG handeln soll. Nach dessen Ziffer 2.1 ist Gegenstand der Gesellschaft der Erwerb und das Halten eines Kreditportfolios; die Gesellschaft kann alle Handlungen vornehmen, die im Zusammenhang mit dem in Abschnitt 2.1 genannten Gegenstand erforderlich oder angemessen sind, sofern und soweit zur Vornahme dieser Handlungen nicht eine Bankerlaubnis gem\u00e4\u00df \u00a7 32 KWG erforderlich ist.<\/li>
    32. b) Mit dieser werbenden T\u00e4tigkeit hat die X-KG erst am xx.xx.2007 begonnen. Denn erst zu diesem Zeitpunkt hat sie das (wirtschaftliche und zivilrechtliche) Eigentum an dem Kreditportfolio durch dessen Ausgliederung von der X-AG wirksam erworben.<\/li>
    33. aa) Die werbende T\u00e4tigkeit des Haltens eines Kreditportfolios setzt die wirtschaftliche Verf\u00fcgungsbefugnis \u00fcber das Kreditportfolio voraus.<\/li>
    34. bb) Zivilrechtliches Eigentum hat die X-KG erst mit dem Wirksamwerden der Ausgliederung des Kreditportfolios am xx.xx.2007 erworben.<\/li>
    35. (1) Eine Ausgliederung liegt nach \u00a7 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG vor, wenn ein (\u00fcbertragender) Rechtstr\u00e4ger aus seinem Verm\u00f6gen einen Teil oder mehrere Teile ausgliedert zur Aufnahme durch \u00dcbertragung dieses Teils oder dieser Teile jeweils als Gesamtheit auf einen bestehenden oder mehrere bestehende (\u00fcbernehmende) Rechtstr\u00e4ger gegen Gew\u00e4hrung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtstr\u00e4gers oder dieser Rechtstr\u00e4ger an den \u00fcbertragenden Rechtstr\u00e4ger. Auch f\u00fcr Darlehensvertr\u00e4ge, die in einem Kreditportfolio geb\u00fcndelt sind, ist eine Ausgliederung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes zul\u00e4ssig. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Zustimmung der Schuldner (Urteil des Bundesgerichtshofs \u2011\u2011BGH\u2011\u2011 vom 19.04.2011 – XI ZR 256\/10, Rz 21).<\/li>
    36. Mit der Eintragung der Ausgliederung in das Handelsregister des Sitzes des \u00fcbertragenden Rechtstr\u00e4gers geht der ausgegliederte Teil des Verm\u00f6gens des \u00fcbertragenden Rechtstr\u00e4gers einschlie\u00dflich der Verbindlichkeiten entsprechend der in dem Spaltungs- und \u00dcbernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung als Gesamtheit auf den \u00fcbernehmenden Rechtstr\u00e4ger \u00fcber (\u00a7 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).<\/li>
    37. (2) Da die Eintragung der Ausgliederung des Kreditportfolios in dem Handelsregister der X-AG nach den Feststellungen des FG am xx.xx.2007 erfolgte, hat die X-KG (erst) zu diesem Zeitpunkt das zivilrechtliche Eigentum an den zu dem ausgegliederten Kreditportfolio geh\u00f6renden Forderungen und Verbindlichkeiten erworben. Dem steht nicht entgegen, dass die X-KG nicht \u00fcber eine Erlaubnis nach \u00a7 32 KWG verf\u00fcgte. Die Abtretung von Darlehensforderungen wie auch die Ausgliederung eines Kreditportfolios ist nicht deshalb zivilrechtlich nach \u00a7 134 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuchs (BGB) nichtig, weil dem Neugl\u00e4ubiger der Darlehensvertr\u00e4ge keine Erlaubnis der Bundesanstalt f\u00fcr Finanzdienstleistungsaufsicht nach \u00a7 32 KWG erteilt wurde. Denn die Rechte des Schuldners bleiben auch in diesen F\u00e4llen nach der Abtretung oder Ausgliederung erhalten (BGH-Urteil vom 19.04.2011 – XI ZR 256\/10, Rz 21). Abgesehen davon w\u00e4re unter den Voraussetzungen des \u00a7 41 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) ein trotz zivilrechtlicher Unwirksamkeit durchgef\u00fchrtes Rechtsgesch\u00e4ft der Besteuerung zugrunde zu legen.<\/li>
    38. cc) Eine steuerliche R\u00fcckwirkung der Ausgliederung auf einen vor dem xx.xx.2007 liegenden Zeitpunkt kommt nicht in Betracht. Denn es fehlt an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung. Da es sich bei dem ausgegliederten Kreditportfolio nicht um einen Teilbetrieb handelt, scheidet insbesondere eine r\u00fcckwirkende Ausgliederung auf den Stichtag der umwandlungsrechtlichen Schlussbilanz des \u00fcbertragenden Rechtstr\u00e4gers nach \u00a7 24 Abs. 4 Halbsatz 2 i.V.m. \u00a7 20 Abs. 5 und Abs. 6 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) aus.<\/li>
    39. dd) Auch das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen und Verbindlichkeiten in dem Kreditportfolio ist nicht bereits vor dem xx.xx.2007 auf die X-KG \u00fcbergegangen.<\/li>
    40. (1) Wirtschaftsg\u00fcter sind nach \u00a7 39 Abs. 1 AO grunds\u00e4tzlich dem zivilrechtlichen Eigent\u00fcmer zuzurechnen. \u00dcbt ein anderer als der Eigent\u00fcmer die tats\u00e4chliche Herrschaft \u00fcber ein Wirtschaftsgut in der Weise aus, dass er den Eigent\u00fcmer im Regelfall f\u00fcr die gew\u00f6hnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschlie\u00dfen kann, so ist ihm das Wirtschaftsgut zuzurechnen (\u00a7 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO). Das wirtschaftliche Eigentum setzt nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung voraus, dass der Erwerber aufgrund eines (b\u00fcrgerlich-rechtlichen) Rechtsgesch\u00e4fts bereits eine rechtlich gesch\u00fctzte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann. Dabei ist der \u00dcbergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der tats\u00e4chlichen Verh\u00e4ltnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen (z.B. BFH-Urteil vom 01.03.2018 – IV R 15\/15, BFHE 261, 231, BStBl II 2018, 539, Rz 33).<\/li>
    41. (2) Ausgehend davon hat \u2011\u2011wie auch das FG zutreffend erkannt hat\u2011\u2011 die X-KG auch das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen und Verbindlichkeiten nicht vor dem xx.xx.2007 erworben. Denn sie hatte aufgrund der Bedingungen, unter denen die Ausgliederung nach Ma\u00dfgabe des Rahmenvertrags und des Ausgliederungsvertrags stand, vor dem xx.xx.2007 noch keine rechtlich gesch\u00fctzte, auf den Erwerb des Kreditportfolios gerichtete Rechtsposition erhalten. Da dies auch zwischen den Beteiligten unstreitig ist, sieht der Senat insoweit von weiteren Ausf\u00fchrungen ab.<\/li>
    42. c) Der Annahme eines Gewerbebetriebs und damit einhergehend einer sachlichen Gewerbesteuerpflicht der X-KG nach \u00a7 2 Abs. 1 GewStG steht nicht entgegen, dass die X-KG ihre werbende T\u00e4tigkeit nur in einer juristischen Sekunde ausge\u00fcbt hat. Vielmehr kann eine Personengesellschaft sowohl Mitunternehmerschaft sein als auch als gewerblich gepr\u00e4gte Personengesellschaft einen Gewerbebetrieb unterhalten, wenn sie nur f\u00fcr eine juristische Sekunde Inhaberin von zu verwaltendem Verm\u00f6gen wird, bevor sie durch Ausscheiden ihres vorletzten Gesellschafters und Anwachsung des Verm\u00f6gens bei dem verbleibenden Gesellschafter liquidationslos beendet wird.<\/li>
    43. aa) Die X-KG konnte ihre werbende T\u00e4tigkeit nur in einer juristischen Sekunde aus\u00fcben. Denn nur eine juristische Sekunde nach dem Erwerb des Kreditportfolios wurde sie durch das Ausscheiden der X-GmbH und das dadurch bedingte Anwachsen ihres Gesellschaftsverm\u00f6gens auf die verbleibende Gesellschafterin bereits vollbeendet.<\/li>
    44. bb) Eine Mitunternehmerschaft kann im Einzelfall auch gegeben sein, wenn sie nur f\u00fcr eine juristische Sekunde besteht.<\/li>
    45. (1) F\u00fcr die Frage, ob jemand Mitunternehmerinitiative aus\u00fcben kann und Mitunternehmerrisiko tr\u00e4gt, reicht die abstrakte, strukturelle M\u00f6glichkeit; auf die konkrete M\u00f6glichkeit, innerhalb der Zeit der Beteiligung als Gesellschafter einer Mitunternehmerschaft Mitunternehmerrisiko zu tragen und Mitunternehmerinitiative aus\u00fcben zu k\u00f6nnen, kommt es nicht an. Davon ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 22.06.2017 – IV R 42\/13 (BFHE 259, 258, Rz 47 f.) ausgegangen. Dort hat er ausgef\u00fchrt, dass es f\u00fcr die Frage der Beteiligung am laufenden Gewinn nicht darauf ankomme, ob die (dortige) Kl\u00e4gerin im ma\u00dfgeblichen Zeitraum (dem Zeitraum ihrer Beteiligung an einer KG) tats\u00e4chlich Aussch\u00fcttungen erhalten habe; entscheidend sei allein, dass ihr nach dem Inhalt des tats\u00e4chlich durchgef\u00fchrten Gesellschaftsvertrags ein bei der KG entstandener steuerrechtlicher Gewinn zuzurechnen gewesen sei. Ebenso sei ohne Belang, ob in der Zeit der kl\u00e4gerischen Beteiligung tats\u00e4chlich Gesellschafterbeschl\u00fcsse gefasst, au\u00dfergew\u00f6hnliche Gesch\u00e4fte get\u00e4tigt oder Gesch\u00e4ftsunterlagen eingesehen worden seien, denn die blo\u00dfe M\u00f6glichkeit hierzu reiche f\u00fcr die Anerkennung der Mitunternehmerinitiative bereits aus.<\/li>
    46. (2) Kann danach der einzelne Gesellschafter auch innerhalb einer juristischen Sekunde Mitunternehmer sein, muss es auch m\u00f6glich sein, dass eine Mitunternehmerschaft nur f\u00fcr eine solche juristische Sekunde besteht. Wie der Streitfall zeigt, k\u00f6nnen sich selbst in einer juristischen Sekunde f\u00fcr eine Mitunternehmerschaft bedeutende Gesch\u00e4ftsvorf\u00e4lle ereignen (Erwerb eines Wirtschaftsguts, Ver\u00e4u\u00dferung der Anteile an der Mitunternehmerschaft, Vollbeendigung der Mitunternehmerschaft). Entscheidend ist danach, ob sich aus den tats\u00e4chlichen Umst\u00e4nden, insbesondere dem Gesellschaftsvertrag der betreffenden Personengesellschaft ergibt, dass die an der Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter strukturell die M\u00f6glichkeit hatten, Mitunternehmerinitiative auszu\u00fcben und Mitunternehmerrisiko zu tragen. Im Streitfall gehen sowohl die Beteiligten selbst als auch das FG davon aus, dass es sich bei der X-KG dem Grunde nach um eine Mitunternehmerschaft gehandelt hat. Dies entspricht auch dem von der Kl\u00e4gerin als Anlage K 19 zu den Akten gereichten Vertrag, bei dem es sich um den Gesellschaftsvertrag der X-KG handeln soll.<\/li>
    47. cc) Des Weiteren kann eine gewerblich gepr\u00e4gte Personengesellschaft einen Gewerbebetrieb auch dann unterhalten, wenn sie nur f\u00fcr eine juristische Sekunde Inhaberin von zu verwaltendem Verm\u00f6gen wird. Aus \u00a7 2 GewStG l\u00e4sst sich nicht entnehmen, dass ein Gewerbebetrieb voraussetzt, dass die gewerbliche T\u00e4tigkeit \u00fcber eine bestimmte (Mindest-)Zeit ausge\u00fcbt wird. Ebenso wenig ergibt sich aus \u00a7 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG, dass die mit Eink\u00fcnfteerzielungsabsicht unternommene T\u00e4tigkeit eine bestimmte Mindestzeit umfassen muss, um als fiktiver Gewerbebetrieb im Sinne dieser Vorschrift zu gelten. Es ist auch nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien eine entsprechende Mindestzeit festgelegt werden k\u00f6nnte.<\/li>
    48. Der Einwand der Kl\u00e4gerin, die Annahme eines Gewerbebetriebs f\u00fcr nur eine juristische Sekunde lasse keinen Zusammenhang mehr mit dem \u00c4quivalenzprinzip erkennen, greift nicht durch.<\/li>
    49. Nach dem \u00c4quivalenzprinzip soll die Gewerbesteuer den Gemeinden einen Ausgleich f\u00fcr die Lasten verschaffen, die ihnen der Betrieb der Industrie, des Handels und des Handwerks verursacht (z.B. BFH-Urteil vom 20.11.2003 – IV R 5\/02, BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464, unter I.2.a). Der \u00c4quivalenzgedanke f\u00fcr die Begr\u00fcndung der Gewerbesteuer wird jedoch bereits durch die Beteiligung von Bund und L\u00e4ndern an dem Gewerbesteueraufkommen durch die Gewerbesteuerumlage (Art. 106 Abs. 6 Satz 4 des Grundgesetzes \u2011\u2011GG\u2011\u2011) erheblich geschw\u00e4cht. Nach der Verankerung der Gewerbesteuer in Art. 106 Abs. 6 GG bedarf es des \u00c4quivalenzprinzips nicht mehr f\u00fcr die finanzverfassungsrechtliche Rechtfertigung der Gewerbesteuer. Soweit dem \u00c4quivalenzgedanken noch eine Bedeutung f\u00fcr die innere Rechtfertigung der Gewerbesteuer zuzubilligen ist, bedarf es f\u00fcr seine Beachtung nur einer typisierenden Betrachtung der Umst\u00e4nde, die jedenfalls einen Zustand der Willk\u00fcr ausschlie\u00dft (vgl. zum Ganzen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15.01.2008 – 1 BvL 2\/04, BVerfGE 120, 1, unter C.I.2.b aa (3) (c) [Rz 100 bis 102]).<\/li>
    50. Vor diesem Hintergrund hat der Senat auch im Hinblick auf das \u00c4quivalenzprinzip keine Bedenken gegen die Annahme eines Gewerbebetriebs, der nur f\u00fcr eine juristische Sekunde besteht. Denn nach der gebotenen typisierenden Betrachtung kann es auch insoweit nur darauf ankommen, ob eine Inanspruchnahme kommunaler Infrastruktur strukturell, das hei\u00dft unabh\u00e4ngig von der tats\u00e4chlichen Nutzung, nicht ausgeschlossen ist. Das ist hier der Fall.<\/li>
    51. d) Die Sache ist nicht spruchreif und daher an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckzuverweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).<\/li>
    52. Vor dem Hintergrund seiner Rechtsansicht, dass die X-KG nicht mit einer werbenden T\u00e4tigkeit begonnen habe und mithin keine sachliche Gewerbesteuerpflicht gegeben sei, hat das FG bislang keine Feststellungen zur H\u00f6he eines etwa gegebenen Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns wie auch zu der Frage getroffen, ob der X-KG gegebenenfalls eine Regressforderung gegen die X-AG auf Freistellung von der Gewerbesteuer zusteht und ob und gegebenenfalls welche Folgen sich daraus f\u00fcr die H\u00f6he des im angegriffenen Gewerbesteuermessbescheid festgesetzten Gewerbesteuermessbetrags ergeben. Durch die Zur\u00fcckverweisung erh\u00e4lt das FG die Gelegenheit, die hierf\u00fcr erforderlichen Feststellungen zu treffen.<\/li>
    53. Bei seiner erneuten Entscheidung muss das FG insbesondere folgende Grunds\u00e4tze ber\u00fccksichtigen:<\/li>
    54. aa) Nach \u00a7 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG geh\u00f6rt zum Gewerbeertrag auch der Gewinn aus der Ver\u00e4u\u00dferung eines Anteils eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs einer Mitunternehmerschaft anzusehen ist, soweit er nicht auf eine nat\u00fcrliche Person als unmittelbar beteiligter Mitunternehmer entf\u00e4llt. Im Streitfall hat mit der X-AG eine Kapitalgesellschaft ihren Kommanditanteil an der X-KG ver\u00e4u\u00dfert, so dass ein daraus etwa entstandener Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn zum Gewerbeertrag der X-KG geh\u00f6rte.<\/li>
    55. bb) F\u00fcr die Ermittlung der H\u00f6he eines Ver\u00e4u\u00dferungsgewinns nach \u00a7 7 Satz 2 Nr. 2 GewStG ist gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Satz 1 GewStG auf die einkommensteuerrechtlichen Regelungen abzustellen (vgl. BFH-Urteil vom 20.09.2018 – IV R 39\/11, BFHE 262, 393, BStBl II 2019, 131, Rz 31 f.). Ver\u00e4u\u00dferungsgewinn ist gem\u00e4\u00df \u00a7 16 Abs. 2 Satz 1 EStG der Betrag, um den der Ver\u00e4u\u00dferungspreis nach Abzug der Ver\u00e4u\u00dferungskosten den Wert des Anteils am Betriebsverm\u00f6gen \u00fcbersteigt. Ma\u00dfgeblich ist daher die Differenz zwischen den dem Ausscheidenden aus diesem Anlass zugewandten Leistungen und seinem Kapitalkonto. Der Wert des Anteils am Betriebsverm\u00f6gen (Kapitalkonto) ist nach \u00a7 16 Abs. 2 Satz 2 EStG f\u00fcr den Zeitpunkt des Ausscheidens nach \u00a7 4 Abs. 1 oder \u00a7 5 EStG zu ermitteln (z.B. BFH-Urteil vom 12.07.2012 – IV R 12\/11, Rz 19).<\/li>
    56. (1) Bei der Ermittlung des Kapitalkontos der X-AG bei der X-KG ist zu ber\u00fccksichtigen, dass sich im Gesamthandsverm\u00f6gen der X-KG im Zeitpunkt der Ver\u00e4u\u00dferung des Kommanditanteils der X-AG im Wesentlichen nur das Kreditportfolio befand, das die X-KG ihrerseits erst eine juristische Sekunde vor der Ver\u00e4u\u00dferung des Kommanditanteils der X-AG im Wege der Einbringung gegen Gew\u00e4hrung von Gesellschaftsrechten auf der Grundlage des Ausgliederungsvertrags erhalten hatte. Das Kreditportfolio war daher nach \u00a7 6 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 EStG bei der X-KG mit dem Buchwert anzusetzen. Die unmittelbar nachfolgende Ver\u00e4u\u00dferung des Kommanditanteils der X-AG an die W-GmbH f\u00fchrte nicht zu einem r\u00fcckwirkenden Ansatz des Teilwerts. Die Ver\u00e4u\u00dferung hatte zwar zur Folge, dass im Sinne des \u00a7 6 Abs. 5 Satz 6 EStG „der Anteil einer K\u00f6rperschaft“ \u2011\u2011der W-GmbH\u2011\u2011 an den im Kreditportfolio enthaltenen, zuvor nach \u00a7 6 Abs. 5 Satz 3 EStG \u00fcbertragenen Einzelwirtschaftsg\u00fctern begr\u00fcndet wurde. Dies f\u00fchrte aber nicht zu einem Sperrfristversto\u00df mit der Folge des Teilwertansatzes. Denn wie der Senat in seinem Urteil vom 15.07.2021 – IV R 36\/18 (BFHE 274, 55, Rz 51) entschieden hat, liegt kein Sperrfristversto\u00df vor, wenn innerhalb der Sperrfrist eine als Mitunternehmerin beteiligte Kapitalgesellschaft, die bereits an dem nach \u00a7 6 Abs. 5 Satz 3 EStG \u00fcbertragenen Wirtschaftsgut verm\u00f6gensm\u00e4\u00dfig beteiligt war, einen Mitunternehmeranteil an eine andere Kapitalgesellschaft ver\u00e4u\u00dfert, da in einem solchen Fall keine im Zeitpunkt der \u00dcbertragung nach \u00a7 6 Abs. 5 Satz 3 EStG im \u00fcbertragenen Wirtschaftsgut gespeicherten stillen Reserven aus dem Einkommensteuer- in das K\u00f6rperschaftsteuerregime wechseln.<\/li>
    57. (2) Das FG wird die zwischen den Beteiligten streitige Frage zu entscheiden haben, ob der vereinbarte Zins von 3,75 % f\u00fcr den Kommanditanteil gezahlt wurde \u2011\u2011und mithin zu dem Ver\u00e4u\u00dferungsentgelt z\u00e4hlt\u2011\u2011 oder ob es sich etwa um ein Stundungsentgelt f\u00fcr das der X-AG geschuldete Entgelt handelt.<\/li>
    58. cc) Kommt das FG zu einem positiven Gewerbeertrag der X-KG, muss es noch die zwischen den Beteiligten ebenfalls streitige Frage entscheiden, ob sich aus Ziffer 12.1.2 des Rahmenvertrags ein Anspruch der X-KG gegen die X-AG auf Freistellung von einer sich etwa ergebenden Gewerbesteuerschuld aus der Anteilsver\u00e4u\u00dferung ergibt und ob und gegebenenfalls welche Folgen sich daraus f\u00fcr die H\u00f6he des im angegriffenen Gewerbesteuermessbescheid festgesetzten Gewerbesteuermessbetrags ergeben.<\/li>
    59. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2023:U.150623.IVR30.19.0 BFH IV. Senat GewStG \u00a7 2 Abs 1, GewStG \u00a7 7 S 2 Nr 2, EStG \u00a7 5 Abs 1, EStG \u00a7 6 Abs 5, EStG \u00a7 15 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 15 Abs 2, EStG \u00a7 15 Abs 3 Nr 2, AO \u00a7 39 Abs 1, AO \u00a7 39 Abs 2 … Mitunternehmerschaft und sachliche Gewerbesteuerpflicht f\u00fcr eine juristische Sekunde – BFH-Urteil vom 15. Juni 2023, IV R 30\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76165","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76165","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76165"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76165\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76165"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76165"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76165"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}