{"id":76381,"date":"2023-12-17T12:50:10","date_gmt":"2023-12-17T10:50:10","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76381"},"modified":"2023-12-17T12:50:10","modified_gmt":"2023-12-17T10:50:10","slug":"keine-grenzueberschreitende-verlustverrechnung-ohne-tatsaechliche-verlusttragung-durch-eine-inlaendische-muttergesellschaft-bfh-urteil-vom-09-august-2023-i-r-26-19","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/keine-grenzueberschreitende-verlustverrechnung-ohne-tatsaechliche-verlusttragung-durch-eine-inlaendische-muttergesellschaft-bfh-urteil-vom-09-august-2023-i-r-26-19\/","title":{"rendered":"Keine grenz\u00fcberschreitende Verlustverrechnung ohne tats\u00e4chliche Verlusttragung durch eine inl\u00e4ndische Muttergesellschaft – BFH-Urteil vom 09. August 2023, I R 26\/19"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.090823.IR26.19.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

KStG \u00a7 14 Abs 1 S 1, KStG \u00a7 17 S 1 Nr 2, AktG \u00a7 291 Abs 1, AEUV Art 49, AEUV Art 54, GewStG \u00a7 2 Abs 2 S 2, KStG VZ 2012 , GewStG VZ 2012 , AEUV Art 267<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht , 13. M\u00e4rz 2019, Az: 1 K 218\/15<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Eine grenz\u00fcberschreitende Verrechnung von Verlusten einer ausl\u00e4ndischen Tochtergesellschaft bei der inl\u00e4ndischen Muttergesellschaft setzt voraus, dass die „Organschaft“ zuvor in dem Sinne faktisch „gelebt“ worden ist, dass die von der Tochtergesellschaft erwirtschafteten Verluste von der Muttergesellschaft nach den Vorgaben der anzuwendenden nationalen Regelungen tats\u00e4chlich getragen worden sind.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision der Kl\u00e4gerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 13.03.2019 – 1 K 218\/15 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Streitig ist die Verrechnung von Verlusten einer ausl\u00e4ndischen Tochtergesellschaft im Rahmen der Gewinnermittlung der inl\u00e4ndischen Muttergesellschaft.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) ist eine GmbH mit Sitz im Inland. Sie war alleinige Gesellschafterin der \u2026 s.a.r.l. (s.a.r.l.) mit Sitz in Frankreich.<\/li>
  3. Die s.a.r.l. erzielte seit Jahren Verluste (Verlustvortrag zum 31.12.2011: \u2026 \u20ac). Im Jahr 2012 (Streitjahr) erwirtschaftete sie einen Verlust von \u2026 \u20ac.<\/li>
  4. Bereits im Jahr 2011 wurde entschieden, den Gesch\u00e4ftsbetrieb der s.a.r.l. einzustellen; der Gesellschafterbeschluss vom 30.10.2012 sah die Aufl\u00f6sung der s.a.r.l. mit Wirkung zum 31.10.2012 ohne Liquidation durch \u00dcbertragung ihres Verm\u00f6gens als Ganzes auf die Kl\u00e4gerin im Wege einer Transmission Universelle de Patrimoine (TUP) gem\u00e4\u00df Art. 1844-5 des franz\u00f6sischen Code Civil vor. Am 25.01.2013 wurde die s.a.r.l. mit Wirkung zum 31.10.2012 im franz\u00f6sischen Handelsregister gel\u00f6scht.<\/li>
  5. Die Kl\u00e4gerin hatte die s.a.r.l. bis zur tats\u00e4chlichen Einstellung des aktiven Gesch\u00e4ftsbetriebes mit Waren beliefert. Zu den Forderungen aus den Warenlieferungen ergriff die Kl\u00e4gerin keine Beitreibungsma\u00dfnahmen gegen\u00fcber der s.a.r.l., obwohl diese keine Zahlungen leistete. Allerdings nahm die Kl\u00e4gerin Wertberichtigungen auf die Forderungen vor. Im Jahresabschluss zum 31.12.2009 erfolgte eine Wertberichtigung in H\u00f6he des von der s.a.r.l. bilanzierten (nicht durch Eigenkapital gedeckten) Fehlbetrags. Zum 31.12.2010 schrieb die Kl\u00e4gerin die noch bilanzierten Forderungen mit der Begr\u00fcndung in voller H\u00f6he ab, dass der Gesch\u00e4ftsbetrieb der s.a.r.l. eingestellt werden solle. Auch in den Jahren 2011 und 2012 lieferte die Kl\u00e4gerin noch Waren an die s.a.r.l.; die Forderungen wurden von der Kl\u00e4gerin zum jeweiligen Jahresende mit derselben Begr\u00fcndung in voller H\u00f6he abgeschrieben. Kumuliert nahm die Kl\u00e4gerin bis zum 31.12.2011 Forderungsabschreibungen in einer Gesamth\u00f6he von \u2026 \u20ac vor, die ihrem Gewinn au\u00dferbilanziell jeweils wieder hinzugerechnet wurden.<\/li>
  6. Im Rahmen ihrer Gewinnermittlung f\u00fcr 2011 brachte die Kl\u00e4gerin den von der s.a.r.l. im Jahr 2011 erwirtschafteten Verlust in H\u00f6he von \u2026 \u20ac in Abzug und gab eine entsprechende K\u00f6rperschaftsteuererkl\u00e4rung ab, auf deren Grundlage sie zun\u00e4chst erkl\u00e4rungsgem\u00e4\u00df veranlagt wurde. Im Rahmen einer Au\u00dfenpr\u00fcfung stellte sich der Pr\u00fcfer allerdings auf den Standpunkt, dass eine Verlustverrechnung nicht erfolgen k\u00f6nne. Es erging unter dem 27.02.2014 ein entsprechend ge\u00e4nderter K\u00f6rperschaftsteuerbescheid f\u00fcr 2011. Nach erfolglosem Einspruch erhob die Kl\u00e4gerin dagegen Klage vor dem Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht (FG). Auf den Hinweis des Berichterstatters, dass eine Verlustber\u00fccksichtigung allenfalls 2012 in Betracht komme, beantragten die Beteiligten \u00fcbereinstimmend, das Klageverfahren ruhen zu lassen. Das FG folgte dem mit Beschluss vom 27.02.2017.<\/li>
  7. In ihrer K\u00f6rperschaft- und Gewerbesteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr hatte die Kl\u00e4gerin eine Verrechnung des von der s.a.r.l. in diesem Jahr erwirtschafteten Verlustes in H\u00f6he von \u2026 \u20ac vorgenommen. Diesen ber\u00fccksichtigte der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) in den am 27.03.2014 ergangenen Bescheiden \u00fcber die K\u00f6rperschaftsteuer 2012 und den Gewerbesteuermessbetrag 2012 nicht; diese Bescheide wurden am 14.05.2018 insbesondere bezogen auf die steuerliche Erfassung eines Konfusionsgewinns im Zusammenhang mit der \u00dcbertragung des Verm\u00f6gens der s.a.r.l. auf die Kl\u00e4gerin ge\u00e4ndert.<\/li>
  8. In seiner Teil-Einspruchsentscheidung vom 18.06.2018, in der \u00fcber die Steuerpflicht des Konfusionsgewinns nicht entschieden wurde, vertrat das FA die Auffassung, die Verrechnung der Verluste der s.a.r.l. auf Ebene der Kl\u00e4gerin komme weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht in Betracht.<\/li>
  9. Ihre Klage, mit der die Kl\u00e4gerin die Ber\u00fccksichtigung der bis 2012 bei der s.a.r.l. kumulierten operativen Verluste in H\u00f6he von \u2026 \u20ac (\u2026 \u20ac Verlustvortrag auf den 31.12.2011 zuz\u00fcglich \u2026 \u20ac Verlust des Streitjahres) im Rahmen der Gewinnermittlung des Streitjahres begehrte, hatte keinen Erfolg. Das Urteil des Schleswig-Holsteinischen FG vom 13.03.2019 – 1 K 218\/15 ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2019, 1466 ver\u00f6ffentlicht.<\/li>
  10. Dagegen richtet sich die Revision der Kl\u00e4gerin, die sie auf die Verletzung von Bundesrecht st\u00fctzt und mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den K\u00f6rperschaftsteuerbescheid 2012 sowie den Gewerbesteuermessbescheid 2012, jeweils vom 27.03.2014 und in Gestalt der Teil-Einspruchsentscheidung vom 18.06.2018, dahingehend zu \u00e4ndern, dass bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens und des Gewerbeertrages ein Verlust in H\u00f6he von \u2026 \u20ac ber\u00fccksichtigt wird.<\/li>
  11. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  12. Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren beigetreten; es hat keinen Antrag gestellt.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und war daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011). Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4gerin k\u00f6nnen die „kumulierten operativen Verluste“ der s.a.r.l. bestehend aus dem laufenden Verlust des Streitjahres (\u2026 \u20ac) und dem Verlustvortrag auf den 31.12.2011 (\u2026 \u20ac) weder vollst\u00e4ndig noch teilweise auf der Grundlage einer unionsrechtskonformen Auslegung der \u00a7\u00a7 14 ff. des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (KStG) im Inland abgezogen werden.<\/li>
    2. 1. Nach \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 KStG setzt die Ber\u00fccksichtigung der Verluste einer Tochtergesellschaft auf der Ebene der Muttergesellschaft ein zwischen beiden Unternehmen bestehendes Organschaftsverh\u00e4ltnis voraus. Dazu muss sich eine Europ\u00e4ische Gesellschaft, Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Gesch\u00e4ftsleitung und Sitz im Inland (Organgesellschaft) durch einen Gewinnabf\u00fchrungsvertrag im Sinne des \u00a7 291 Abs. 1 des Aktiengesetzes (AktG) verpflichten, ihren ganzen Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen abzuf\u00fchren, f\u00fcr das in \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 KStG weitere Voraussetzungen normiert sind (Organtr\u00e4ger). F\u00fcr andere als die in \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 KStG genannten Kapitalgesellschaften \u2011\u2011insbesondere f\u00fcr GmbH\u2011\u2011 sieht \u00a7 17 KStG f\u00fcr die Begr\u00fcndung einer Organschaft modifizierte Anforderungen vor (s. zu den Motiven des Gesetzgebers auch Senatsurteil vom 10.05.2017 – I R 93\/15, BFHE 259, 49, BStBl II 2019, 278), die aber jedenfalls eine wirksame Verpflichtung zur Gewinnabf\u00fchrung an ein anderes Unternehmen und eine Vereinbarung \u00fcber eine Verlust\u00fcbernahme entsprechend den Vorschriften des \u00a7 302 AktG erfordern. Nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (GewStG) gelten diese Voraussetzungen auch f\u00fcr die gewerbesteuerrechtliche Organschaft.<\/li>
    3. 2. Nach den Feststellungen des FG war zwischen der Kl\u00e4gerin, die unstreitig in den pers\u00f6nlichen Anwendungsbereich des \u00a7 14 Abs. 1 KStG f\u00e4llt, und der s.a.r.l., die nach nationalem Recht keine taugliche Organgesellschaft ist, weil sie nach den den Senat bindenden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG weder \u00fcber eine inl\u00e4ndische Gesch\u00e4ftsleitung noch \u00fcber einen Sitz im Inland verf\u00fcgte, keine Vereinbarung \u00fcber eine Gewinnabf\u00fchrung (Verlust\u00fcbernahme) abgeschlossen worden.<\/li>
    4. 3. Der Senat hatte bislang keinen Anlass, abschlie\u00dfend zu den Voraussetzungen f\u00fcr eine Verlustverrechnung „\u00fcber die Grenze“ bei einer in einem Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Union (EU) ans\u00e4ssigen (verlusterzielenden) Tochtergesellschaft und einer im Inland ans\u00e4ssigen Muttergesellschaft zu entscheiden. Im Beschluss vom 09.11.2010 – I R 16\/10 (BFHE 231, 554) hat er hervorgehoben, dass \u2011\u2011unterstellt, ein Abzug von Verlusten einer in einem anderen Mitgliedstaat der EU ans\u00e4ssigen Tochterkapitalgesellschaft bei ihrer inl\u00e4ndischen Mutterkapitalgesellschaft w\u00e4re aus unionsrechtlichen Gr\u00fcnden geboten\u2011\u2011 ein solcher Verlustabzug jedenfalls nicht im Veranlagungszeitraum des Entstehens der Verluste, sondern nur in einem Veranlagungszeitraum nach Beendigung der Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit oder gegebenenfalls einer Liquidation der Tochtergesellschaft (Finalit\u00e4tsjahr) ber\u00fccksichtigt werden k\u00f6nne. Dass die Verluste wirtschaftlich bereits in fr\u00fcheren Jahren entstanden und im Falle einer Organschaft im Sinne von \u00a7\u00a7 14 ff. KStG bei der Muttergesellschaft h\u00e4tten verrechnet werden k\u00f6nnen, \u00e4ndere daran nichts, weil ein solches „gedachtes“ Organschaftsverh\u00e4ltnis im Streitfall tats\u00e4chlich nicht vereinbart und praktiziert worden sei und das Besteuerungsrecht f\u00fcr die \u2011\u2011im Ausland unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtigen\u2011\u2011 Auslandsgesellschaften im Ausland lag.<\/li>
    5. Und im Senatsurteil vom 07.12.2011 – I R 30\/08 (BFHE 236, 159, BStBl II 2012, 507) wurde im Zusammenhang mit dem organschaftlich begr\u00fcndeten Ausschluss einer gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung ausgef\u00fchrt, es sei ausgeschlossen, dass Unternehmen eines grenz\u00fcberschreitenden Verbunds unter Berufung auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten nachtr\u00e4glich einzelne f\u00fcr sie vorteilhafte Elemente der Organschaftsbesteuerung f\u00fcr sich in Anspruch nehmen k\u00f6nnen, ohne dass sie im relevanten Zeitraum zumindest den Willen bekundet haben, eine Organschaft bilden zu wollen, und ohne dass sie zumindest versucht haben, die f\u00fcr die steuerrechtliche Anerkennung der Organschaft im Inlandsfall erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Insofern werde die (dortige) Kl\u00e4gerin letztlich nicht anders besteuert als eine abh\u00e4ngige Kapitalgesellschaft mit im Inland ans\u00e4ssiger Muttergesellschaft, mit der eine Ergebnisabf\u00fchrung nicht vereinbart worden sei, weshalb es an einer Ungleichbehandlung fehle (vgl. auch Senatsurteil vom 13.10.2010 – I R 79\/09, BFHE 231, 529, BStBl II 2014, 943). Der Senat nahm dabei darauf Bezug, dass es sich bei der f\u00fcr die Organschaft erforderlichen Vereinbarung und Durchf\u00fchrung einer mindestens f\u00fcnf Jahre andauernden Ergebnisabf\u00fchrung nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 14 ff. KStG nicht \u2011\u2011wie bei dem Antrag auf Anwendung der britischen Gruppenbesteuerung (dazu Urteil des Europ\u00e4ischen Gerichtshofs [nunmehr: Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union] \u2011\u2011EuGH\u2011\u2011 Metallgesellschaft u.a. vom 08.03.2001 – C-397\/98, C-410\/98, EU:C:2001:134)\u2011\u2011 um eine formelle steuerverfahrensrechtliche Willenserkl\u00e4rung gegen\u00fcber der Finanzverwaltung handele; vielmehr seien damit einschneidende Eingriffe in die gesellschaftsrechtliche Organisation der beteiligten Unternehmen verbunden, die sich \u00fcber den Bereich des Steuerrechts hinaus auswirken. Die steuerliche Anerkennung einer Organschaft erfordere die exakte Befolgung aller formellen und materiellen Voraussetzungen w\u00e4hrend der gesamten Laufzeit des Gewinnabf\u00fchrungsvertrags.<\/li>
    6. 4. Auch im Streitfall ist nicht abschlie\u00dfend dar\u00fcber zu entscheiden, ob die „kumulierten operativen Verluste“ der s.a.r.l., wie die Kl\u00e4gerin meint, \u00fcber eine unionsrechtskonforme Auslegung der \u00a7\u00a7 14 ff. KStG (und des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG) \u2011\u2011im Sinne einer Restriktion des Tatbestandserfordernisses des Gewinnabf\u00fchrungsvertrags\u2011\u2011 im Inland abzugsf\u00e4hig sein k\u00f6nnten. Entsprechendes gilt f\u00fcr die Frage, welche Schlussfolgerungen in diesem Zusammenhang aus dem auf Vorlage des Senats (Beschluss vom 06.11.2019 – I R 32\/18, BFHE 269, 205, BStBl II 2021, 68) ergangenen Urteil des EuGH W vom 22.09.2022 – C-538\/20 (EU:C:2022:717) zu ziehen sind, dem finale Verluste einer ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte zugrunde lagen. Denn auch der von der Kl\u00e4gerin angef\u00fchrten Rechtsprechung des EuGH Marks & Spencer vom 13.12.2005 – C-446\/03 (EU:C:2005:763) sowie den in der Folge ergangenen EuGH-Entscheidungen l\u00e4sst sich bei einer \u00dcbertragung auf die nationalen Organschaftsregelungen (s. insbesondere Maack\/Kersten, Deutsches Steuerrecht \u2011\u2011DStR\u2011\u2011 2019, 2281 ff.) jedenfalls nicht entnehmen, dass die begehrte Verlustverrechnung ohne eine zumindest „faktisch gelebte Organschaft“ m\u00f6glich sein k\u00f6nnte, das hei\u00dft ohne dass die von der ausl\u00e4ndischen Tochtergesellschaft j\u00e4hrlich erwirtschafteten Verluste von der inl\u00e4ndischen Muttergesellschaft nach den Vorgaben der anzuwendenden nationalen Regelungen tats\u00e4chlich getragen worden sind. Diese Grundvoraussetzung lag im Streitfall nicht vor; nach den den Senat bindenden (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen des FG fehlte es vor der Gesch\u00e4ftseinstellung der s.a.r.l. an einer den inl\u00e4ndischen Organschaftsregelungen entsprechenden tats\u00e4chlichen \u00dcbernahme der j\u00e4hrlichen Verluste durch die Kl\u00e4gerin.<\/li>
    7. a) Das angefochtene Urteil behandelt den Rechtsstreit im Wesentlichen unter der Fragestellung, ob das Erfordernis des \u00a7 14 Abs. 1 Satz 1 KStG, zur Begr\u00fcndung eines wirksamen Organschaftsverh\u00e4ltnisses einen Gewinnabf\u00fchrungsvertrag abschlie\u00dfen zu m\u00fcssen, „als solches“ gegen das Unionsrecht verst\u00f6\u00dft und ob es im Wege geltungserhaltender Reduktion dadurch ersetzt werden kann, dass an seine Stelle ein schuldrechtliches \u00c4quivalent tritt (s.a. Nieders\u00e4chsisches FG, Urteil vom 11.02.2010 – 6 K 406\/08, EFG 2010, 815, und FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.03.2010 – 1 K 2406\/07, EFG 2010, 1632; Mitschke, DStR 2010, 1368 ff.; Prinz\/Ludwig, Der Betrieb \u2011\u2011DB\u2011\u2011 2020, 1022, 1028; R\u00f6dder\/Liekenbrock in R\u00f6dder\/Herlinghaus\/Neumann, KStG, 2. Aufl., \u00a7 14 Rz 89; Kolbe in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 14 KStG Rz 12 (K 31); von Freeden\/Schumacher in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 17 KStG Rz 22; Frotscher in Frotscher\/Dr\u00fcen, KStG\/GewStG\/UmwStG, \u00a7 14 KStG Rz 55; Brandis\/Heuermann\/Krumm, \u00a7 14 KStG Rz 39 [„GAV-\u00c4quivalent“] und \u00a7 17 KStG Rz 17, jeweils m.w.N.), oder ob ein solcher Vertrag im Vergleich zum Gewinnabf\u00fchrungsvertrag nur ein (unzureichendes) „aliud“ darstellen w\u00fcrde (s. Oberfinanzdirektion \u2011\u2011OFD\u2011\u2011 Frankfurt\/Main vom 12.11.2019, DStR 2019, 2701, und vom 09.07.2020, DB 2020, 1768; Graw, DB 2010, 2469, 2472; Schulz-Trieglaff, Internationale Wirtschaftsbriefe \u2011\u2011IWB\u2011\u2011 2020, 712, 718; Neumann in Gosch, KStG, 4. Aufl., \u00a7 17 Rz 8a).<\/li>
    8. b) Grundlage einer solchen unionsrechtsbedingten geltungserhaltenden Auslegung der nationalen Normen k\u00f6nnte die Einsch\u00e4tzung sein, das Erfordernis des Abschlusses eines Gewinnabf\u00fchrungsvertrags sei geeignet, eine grenz\u00fcberschreitende Aktivit\u00e4t zu behindern oder wirtschaftlich weniger attraktiv zu machen (s. etwa Kolbe in Herrmann\/Heuer\/Raupach, \u00a7 14 KStG Rz 12 (K 31); \u00e4hnlich Mayr, Betriebs-Berater 2008, 1312, 1315; Schnitger, Internationales Steuerrecht \u2011\u2011IStR\u2011\u2011 2013, 82; Maack\/Kersten, DStR 2019, 2281, 2282). Dem k\u00f6nnte allerdings \u2011\u2011wie das BMF darlegt\u2011\u2011 entgegenzuhalten sein, dass der im Streitfall einschl\u00e4gige \u00a7 17 KStG nicht verlangt, dass ein Gewinnabf\u00fchrungsvertrag abgeschlossen wird, der unmittelbar auf \u00a7 291 Abs. 1 AktG beruht, sondern nur, dass sich die Gesellschaft wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen im Sinne des \u00a7 14 KStG abzuf\u00fchren (s.a. Bundesregierung, BTDrucks 19\/18624, S. 2; zu einer Vergleichbarkeit bei ausl\u00e4ndischen Vereinbarungen s. OFD Frankfurt\/Main vom 12.11.2019, DStR 2019, 2701). Damit k\u00f6nnte grunds\u00e4tzlich auch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegr\u00fcndete Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat das Erfordernis des Abschlusses eines Gewinnabf\u00fchrungsvertrags erf\u00fcllen. Indessen ist der Abschluss eines solchen Vertrags \u00fcber die Grenze in den meisten EU-Staaten handelsrechtlich entweder nicht oder nur bei rein nationalen Sachverhalten m\u00f6glich (s. Maack\/Kersten, DStR 2019, 2281, 2283; Witt, Finanz-Rundschau \u2011\u2011FR\u2011\u2011 2009, 1045, 1047). Die die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 i.V.m. Art. 54 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur \u00c4nderung des Vertrags \u00fcber die Europ\u00e4ische Union und des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft \u2011\u2011AEUV\u2011\u2011, Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union 2008, Nr. C 115, 47) beschr\u00e4nkende Wirkung der deutschen Regelungen k\u00f6nnte daher darin bestehen, dass es nur wenige andere EU-Staaten gibt, die eine dem Gewinnabf\u00fchrungsvertrag vergleichbare Vereinbarung kennen, und zum Beispiel Frankreich (zur Ma\u00dfgabe des Rechts des Ans\u00e4ssigkeitsstaates der Tochtergesellschaft s. Hoene, IStR 2012, 462, 463) nach dem Vortrag der Kl\u00e4gerin dazu nicht z\u00e4hlt. Eine grenz\u00fcberschreitende Verlustverrechnung w\u00e4re damit nur im Verh\u00e4ltnis zu einer eingeschr\u00e4nkten Zahl ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften m\u00f6glich (so Nieders\u00e4chsisches FG, Urteil vom 11.02.2010 – 6 K 406\/08, EFG 2010, 815; Glahe, IStR 2012, 128, 131 f., m.w.N.).<\/li>
    9. c) Wenn es damit f\u00fcr die Rechtsfolge der Ergebnisverrechnung zwischen zwei Steuerpflichtigen ma\u00dfgeblich auf das objektive Tatbestandsmerkmal des abgeschlossenen Gewinnabf\u00fchrungsvertrags ankommt, liegt abweichend zur Auffassung der Kl\u00e4gerin jedenfalls kein (lediglich durch den Abschluss des Vertrags dokumentiertes) „Wahlrecht zu einer Konzernbesteuerung“ vor, was auch das BMF betont (s.a. Senatsurteil vom 07.12.2011 – I R 30\/08, BFHE 236, 159, BStBl II 2012, 507 mit dem Hinweis auf „einschneidende Eingriffe in die gesellschaftsrechtliche Organisation der beteiligten Unternehmen …, die sich \u00fcber den Bereich des Steuerrechts hinaus auswirken“). Dies wiederum k\u00f6nnte daf\u00fcr sprechen, das unionsrechtliche Vergleichspaar aus einer inl\u00e4ndischen Muttergesellschaft mit inl\u00e4ndischer Tochtergesellschaft ohne Gewinnabf\u00fchrungsvertrag und einer inl\u00e4ndischen Muttergesellschaft mit ausl\u00e4ndischer Tochtergesellschaft ebenfalls ohne Gewinnabf\u00fchrungsvertrag zu bilden und mit der Rechtsansicht des BMF schlicht festzuhalten, dass dann in beiden F\u00e4llen eine Verlustverrechnung ausscheiden w\u00fcrde und damit eine unionsrechtlich relevante Ungleichbehandlung nicht vorliege (so bereits Senatsurteile vom 07.12.2011 – I R 30\/08, BFHE 236, 159, BStBl II 2012, 507, und zuvor vom 13.10.2010 – I R 79\/09, BFHE 231, 529, BStBl II 2014, 943 [unter Verweis auf das EuGH-Urteil X Holding vom 25.02.2010 – C-337\/08, EU:C:2010:89] – die Verfassungsbeschwerde war erfolglos, s. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23.10.2011 – 2 BvR 1098\/11, juris; s.a. Bundesregierung, BTDrucks 19\/18624, S. 2). Demgegen\u00fcber wird aber geltend gemacht, dem Gesetzgeber w\u00fcrde es durch eine solche Sichtweise gleichsam in die Hand gegeben, jede Vergleichbarkeit durch Schaffung und Inbezugnahme eines inl\u00e4ndischen Rechtsinstituts auszuschlie\u00dfen (so z.B. Brandis\/Heuermann\/Krumm, \u00a7 14 KStG Rz 39; Scheunemann, IStR 2006, 145, 147; Homburg, IStR 2011, 111; Kessler\/Arnold, IStR 2016, 226, 230 f.; Maack\/Kersten, DStR 2019, 2281, 2284; a.A. Mitschke, IStR 2011, 185, 186), was wiederum daf\u00fcr sprechen soll, das Merkmal des Gewinnabf\u00fchrungsvertrags bei der Pr\u00fcfung der Vergleichbarkeit au\u00dfer Betracht zu lassen (so Graw, DB 2010, 2469, 2471).<\/li>
    10. d) Ungeachtet dieser auch im angefochtenen Urteil nicht eindeutig beantworteten und damit offenen Fragestellungen wird allerdings auch dann, wenn aus unionsrechtlichen Gr\u00fcnden auf eine vertragliche Gewinnabf\u00fchrungsverpflichtung vollst\u00e4ndig zu verzichten w\u00e4re, als Grundvoraussetzung erforderlich bleiben, dass die Muttergesellschaft die angefallenen Verluste tats\u00e4chlich j\u00e4hrlich getragen hat (so z.B. Brink in Schnitger\/Fehrenbacher, KStG, 2. Aufl., \u00a7 14 Rz 244; Heurung\/Engel\/Thiedemann, FR 2011, 212, 218 f.; Kleinert\/Nagler\/Rehm, DB 2005, 1869, 1875; Sch\u00f6nfeld, IStR 2012, 368, 370; Schulz-Trieglaff, IWB 2020, 712, 720). Unter Ber\u00fccksichtigung der Besonderheiten der nationalen Organschaftsregelungen in \u00a7\u00a7 14, 17 KStG, die als wesentliches \u2011\u2011und aus unionsrechtlicher Sicht unbedenkliches\u2011\u2011 Strukturelement zumindest auf eine j\u00e4hrliche tats\u00e4chliche Verlust\u00fcbernahme ausgerichtet sind, reicht hierf\u00fcr eine Verlust\u00fcbernahme (erst) zum Zeitpunkt der Finalit\u00e4t der Verluste (im Streitjahr) nicht aus (a.A. Maack\/Kersten, DStR 2019, 2281, 2288; wohl auch Graw, DB 2010, 2469, 2472). Dies gilt unabh\u00e4ngig davon, ob eine steuerliche Verlustverrechnung im Inland auf Grundlage des EuGH-Urteils Marks & Spencer vom 13.12.2005 – C-446\/03 (EU:C:2005:763) und dessen Folgeentscheidungen auch bei einem Verzicht auf das Merkmal der vertraglichen Gewinnabf\u00fchrungsverpflichtung und bei gleichzeitig faktisch gelebter Organschaft nicht im jeweiligen Verlustentstehungsjahr, sondern allenfalls im Finalit\u00e4tsjahr in Betracht kommt (vgl. hierzu Brandis\/Heuermann\/Krumm, \u00a7 14 KStG Rz 39a).<\/li>
    11. e) Im Streitfall vermochte das FG keinerlei Hinweise darauf festzustellen, dass die Kl\u00e4gerin und die s.a.r.l. ein „Organschaftsverh\u00e4ltnis auf faktischer Grundlage gelebt“ haben. Denn die Kl\u00e4gerin hat der s.a.r.l. fortw\u00e4hrend Fremdkapital in Gestalt von kreditierten Warenlieferungen (und nicht: Eigenkapital) zur Verf\u00fcgung gestellt, so dass die Kl\u00e4gerin die laufenden Verluste der Tochtergesellschaft gerade nicht nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 14 ff. KStG getragen hat. Es hat zudem auf die von der Kl\u00e4gerin vorgenommenen Teilwertabschreibungen auf ihre gegen\u00fcber der s.a.r.l. bestehenden Forderungen abgehoben, die ebenfalls, so sie mit Blick auf die erwirtschafteten Verluste vorgenommen worden seien, „indiziell“ gegen das Vorliegen eines faktischen Organschaftsverh\u00e4ltnisses spr\u00e4chen. Nach dem im Revisionsverfahren geltenden Ma\u00dfstab der \u00dcberpr\u00fcfung einer solchen W\u00fcrdigung kann dem von der Kl\u00e4gerin nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die s.a.r.l. sei schlussendlich aufgrund der TUP nach Art einer Anwachsung in der Kl\u00e4gerin aufgegangen – denn die \u00dcbernahme von Verbindlichkeiten durch Anwachsung f\u00fchrt gerade nicht zu einer nach Ma\u00dfgabe der \u00a7\u00a7 14 ff. KStG auf das jeweilige Organschaftsjahr bezogenen tats\u00e4chlichen Verlust\u00fcbernahme.<\/li>
    12. f) Auf dieser Grundlage teilt der erkennende Senat die Auffassung des FG im angefochtenen Urteil, dass die von der Kl\u00e4gerin vertretene Sichtweise zu einer quasi voraussetzungslosen Abzugsf\u00e4higkeit „finaler Verluste \u00fcber die Grenze“ \u2011\u2011selbst bei einer nur „nachtr\u00e4glichen“ Entscheidung f\u00fcr eine Organschaftsbesteuerung mit Verlustverrechnung im Anschluss an die Beendigung der Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Organgesellschaft\u2011\u2011 f\u00fchren w\u00fcrde, f\u00fcr die es aber nach nationalem Recht keine Grundlage gibt und die auch aus unionsrechtlichen Gr\u00fcnden nicht geboten ist. Es ist ausgeschlossen, dass Unternehmen eines grenz\u00fcberschreitenden Verbunds unter Berufung auf die unionsrechtlichen Grundfreiheiten nachtr\u00e4glich einzelne f\u00fcr sie vorteilhafte Elemente der Organschaftsbesteuerung (hier: Verlustverrechnung) f\u00fcr sich in Anspruch nehmen k\u00f6nnen, ohne dass sie im relevanten Zeitraum zumindest den Willen bekundet haben, eine Organschaft bilden zu wollen, und ohne dass sie zumindest versucht haben, die f\u00fcr die steuerliche Anerkennung der Organschaft im Inlandsfall erforderlichen Voraussetzungen tats\u00e4chlich zu schaffen (s. bereits Senatsurteil vom 07.12.2011 – I R 30\/08, BFHE 236, 159, BStBl II 2012, 507, Rz 25).<\/li>
    13. 5. Die Entscheidung auf der Grundlage dieser tats\u00e4chlichen W\u00fcrdigung zur Verlust\u00fcbernahme entsprechend dem nationalen Organschaftskonzept und der Umstand, dass die Kl\u00e4gerin letztlich nicht anders besteuert wird als eine Muttergesellschaft mit einer im Inland ans\u00e4ssigen abh\u00e4ngigen Kapitalgesellschaft, mit der eine Ergebnisabf\u00fchrung nicht vereinbart worden ist, weshalb es an einer Ungleichbehandlung fehlt, n\u00f6tigt nach Ma\u00dfgabe der Rechtsprechung des EuGH (Urteil CILFIT vom 06.10.1982 – Rs. 283\/81, EU:C:1982:335; s. allgemein zu den Grenzen der Vorlagepflicht auf der Grundlage der sog. CILFIT-Doktrin z.B. EuGH-Urteil Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi vom 06.10.2021 – C-561\/19, EU:C:2021:799) den Senat nicht zu einer Vorlage im Sinne des Art. 267 AEUV an den EuGH wegen unionsrechtlicher Zweifel an dem nationalen Tatbestandserfordernis des Gewinnabf\u00fchrungsvertrags in \u00a7 14 Abs. 1 KStG. Eine Vorlage h\u00e4tte nur dann erforderlich sein k\u00f6nnen, wenn es vor der Gesch\u00e4ftseinstellung der s.a.r.l. zumindest tats\u00e4chlich \u2011\u2011oder auf Grundlage einer schuldrechtlichen Vereinbarung\u2011\u2011 zu einer \u00dcbernahme der j\u00e4hrlichen Verluste der s.a.r.l. gekommen w\u00e4re. Erst dann h\u00e4tte sich auch die Frage gestellt, ob und inwieweit das zu ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tten ergangene EuGH-Urteil W vom 22.09.2022 – C-538\/20 (EU:C:2022:717) auf die hier einschl\u00e4gige Konstellation einer ausl\u00e4ndischen Tochtergesellschaft \u00fcbertragbar ist.<\/li>
    14. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2023:U.090823.IR26.19.0 BFH I. Senat KStG \u00a7 14 Abs 1 S 1, KStG \u00a7 17 S 1 Nr 2, AktG \u00a7 291 Abs 1, AEUV Art 49, AEUV Art 54, GewStG \u00a7 2 Abs 2 S 2, KStG VZ 2012 , GewStG VZ 2012 , AEUV Art 267 vorgehend Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht , 13. M\u00e4rz 2019, Az: … Keine grenz\u00fcberschreitende Verlustverrechnung ohne tats\u00e4chliche Verlusttragung durch eine inl\u00e4ndische Muttergesellschaft – BFH-Urteil vom 09. August 2023, I R 26\/19<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76381","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76381","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76381"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76381\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76381"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76381"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76381"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}