{"id":76411,"date":"2023-12-22T18:23:33","date_gmt":"2023-12-22T16:23:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76411"},"modified":"2023-12-22T18:23:33","modified_gmt":"2023-12-22T16:23:33","slug":"unstatthaftigkeit-einer-nichtigkeitsklage-bei-verletzung-der-vorlagepflicht-bfh-urteil-vom-14-november-2023-ix-k-2-21","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/unstatthaftigkeit-einer-nichtigkeitsklage-bei-verletzung-der-vorlagepflicht-bfh-urteil-vom-14-november-2023-ix-k-2-21\/","title":{"rendered":"Unstatthaftigkeit einer Nichtigkeitsklage bei Verletzung der Vorlagepflicht – BFH-Urteil vom 14. November 2023, IX K 2\/21"},"content":{"rendered":"\n

Teilweise inhaltsgleich mit Urteil des BFH vom 10.10.2023 IX K 1\/21<\/p>\n\n\n\n

ECLI:DE:BFH:2023:U.141123.IXK2.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IX. Senat<\/p>\n\n\n\n

ZPO \u00a7 579 Abs 1 Nr 1, FGO \u00a7 134, AEUV Art 267, GG Art 101 Abs 1 S 2, BVerfGG \u00a7 90 Abs 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend BFH , 16. Mai 2023, Az: IX R 2\/21<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

NV: Die Nichtigkeitsklage ist nicht statthaft, wenn mit ihr lediglich eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union geltend gemacht wird.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Nichtigkeitsklage wird als unzul\u00e4ssig abgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Verfahrens tr\u00e4gt die Kl\u00e4gerin.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Revisionskl\u00e4gerin und Kl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) begehrt die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Revisionsverfahrens unter Aufhebung des Senatsurteils vom 07.09.2021 – IX R 5\/19.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin ist eine Kapitalgesellschaft [ausl\u00e4ndischen] Rechts mit Sitz in A (Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Union \u2011\u2011EU\u2011\u2011). Die Kl\u00e4gerin betrieb im Streitzeitraum \u2026 bis \u2026 eine Wettb\u00f6rse und wurde auch gegen\u00fcber in der Bundesrepublik Deutschland ans\u00e4ssigen Nutzern t\u00e4tig.<\/li>
  3. Mit Bescheiden vom 15.08.2013 setzte das seinerzeit zust\u00e4ndige Finanzamt B die Sportwettensteuer auf der Grundlage einer Steuer von 5 % auf den Spieleinsatz fest. Der von der Kl\u00e4gerin gegen die Festsetzung f\u00fcr den Monat \u2026 2012 eingelegte Einspruch blieb mit Einspruchsentscheidung vom 28.08.2015 ohne Erfolg.<\/li>
  4. Bereits am 13.08.2014 beantragte die Kl\u00e4gerin den Erlass der f\u00fcr den Zeitraum vom \u2026 bis \u2026 festgesetzten Sportwettensteuer. Das Finanzamt B lehnte den Erlass mit Bescheid vom 05.06.2015 ab. Der dagegen eingelegte Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 31.08.2015 zur\u00fcckgewiesen.<\/li>
  5. Die gegen beide Einspruchsentscheidungen beim Finanzgericht (FG) erhobene Klage wurde mit Urteil vom 12.11.2018 – 5 K 1837\/15 abgewiesen.<\/li>
  6. Die nachfolgende Revision hat der erkennende Senat mit Urteil vom 07.09.2021 – IX R 5\/19 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen. Der Senat qualifizierte die Kl\u00e4gerin als Veranstalter im Sinne des \u00a7 17 Abs. 2, \u00a7 19 Abs. 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes. Der Senat kam unter anderem nicht zu der f\u00fcr eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nach Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) erforderlichen \u00dcberzeugung, dass das Rennwett- und Lotteriegesetz wegen Versto\u00dfes gegen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes formell verfassungswidrig oder wegen Versto\u00dfes gegen Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG materiell verfassungswidrig ist. Ebenso verneinte der Senat die von der Kl\u00e4gerin ger\u00fcgten Verst\u00f6\u00dfe gegen das Recht der EU. Ein Versto\u00df gegen die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs (Art. 56 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union \u2011\u2011AEUV\u2011\u2011) liege nicht vor. Auch ein Versto\u00df gegen die Notifizierungspflicht nach der Richtlinie 98\/34\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 22.06.1998 \u00fcber ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften f\u00fcr die Dienste der Informationsgesellschaft (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Gemeinschaften \u2011\u2011ABlEG\u2011\u2011, Nr. L 204 vom 21.07.1998, S. 37), ge\u00e4ndert durch die Richtlinie 98\/48\/EG des Europ\u00e4ischen Parlaments und des Rates vom 20.07.1998 (ABlEG, Nr. L 217 vom 05.08.1998, S. 18) und die Richtlinie 2006\/96\/EG des Rates vom 20.11.2006 (Amtsblatt der Europ\u00e4ischen Union, Nr. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) \u2011\u2011nachfolgend EGRL 98\/34\u2011\u2011 wurde verneint. Die Ausf\u00fchrungen des FG zur Ablehnung des Erlasses aus Billigkeitsgr\u00fcnden lie\u00dfen nach Ansicht des Senats keine Rechtsfehler erkennen.<\/li>
  7. Hiergegen richtet sich die Nichtigkeitsklage der Kl\u00e4gerin vom 09.12.2021. Sie macht den Wiederaufnahmegrund der vorschriftswidrigen Besetzung des Senats im Sinne des \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO), \u00a7 134 der Finanzgerichtsordnung (FGO) geltend und regt erneut die Vorlage der unionsrechtlichen Fragen an den Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) an. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe als letztinstanzliches Gericht willk\u00fcrlich und in unvertretbarer Weise seine Verpflichtung verletzt, Rechtsfragen dem EuGH vorzulegen und sie dadurch ihrem gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen. Sie habe eine Vorlage an den EuGH im Ausgangsverfahren ausdr\u00fccklich angeregt. Dies gelte zun\u00e4chst f\u00fcr die Frage der Notifizierungspflicht nach der EGRL 98\/34. Ebenso bed\u00fcrfe der Kl\u00e4rung, ob an die Rechtfertigung der Beschr\u00e4nkung der Dienstleistungsfreiheit besondere oder erh\u00f6hte Anforderungen zu stellen seien. So sei mit Blick auf Art. 56 AEUV problematisch, dass es f\u00fcr die Sportwettensteuer keine Anrechnungsregelung oder sonstige Vorschrift zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung gebe. Auch m\u00fcsse gekl\u00e4rt werden, ob die zur Rechtfertigung der Sportwettensteuer nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz angef\u00fchrten Gr\u00fcnde geeignet seien, eine mittelbar diskriminierende Beschr\u00e4nkung der Dienstleistungsfreiheit zu rechtfertigen. Schlie\u00dflich sei auch von einem Besetzungsmangel auszugehen. Der BFH habe zu Unrecht Sachverhaltsannahmen get\u00e4tigt, f\u00fcr die der Rechtsstreit richtigerweise an das FG zur\u00fcckzuverweisen sei. Insoweit verweist sie auf das Vorbringen im Rahmen ihrer Anh\u00f6rungsr\u00fcge unter dem Aktenzeichen IX S 17\/21.<\/li>
  8. Zum \u2026 hat bei der Finanzverwaltung ein Zust\u00e4ndigkeitswechsel stattgefunden. Anstelle des Finanzamts B ist nunmehr der Revisionsbeklagte und Beklagte (Finanzamt C \u2011\u2011FA\u2011\u2011) zust\u00e4ndig geworden.<\/li>
  9. Die Kl\u00e4gerin beantragt,
    das Urteil des BFH vom 07.09.2021 – IX R 5\/19 aufzuheben und in der Sache neu zu verhandeln sowie wie in der m\u00fcndlichen Verhandlung vom 07.09.2021 im Verfahren IX R 5\/19 beantragt zu entscheiden.<\/li>
  10. Das FA beantragt sinngem\u00e4\u00df,
    die Nichtigkeitsklage als unzul\u00e4ssig zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  11. Mit Beschluss vom 16.05.2023 – IX K 2\/21 hat der erkennende Senat beim IV., VIII. und XI. Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 11 Abs. 3 Satz 1 FGO angefragt, ob diese an der in den Entscheidungen vom 04.09.2009 – IV K 1\/09 (BFH\/NV 2010, 218), vom 13.07.2016 – VIII K 1\/16 (BFHE 254, 481, BStBl II 2017, 198) und vom 07.02.2018 – XI K 1\/17 (BFHE 260, 410) vertretenen Rechtsauffassung festhalten, der zufolge die Nichtigkeitsklage nach \u00a7 134 FGO i.V.m. \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft ist, wenn mit ihr lediglich eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den EuGH geltend gemacht wird. Der erkennende Senat beabsichtige, in diesem Fall eine Nichtigkeitsklage als nicht statthaft anzusehen und die Klage als unzul\u00e4ssig abzuweisen.<\/li>
  12. Alle drei Senate haben mitgeteilt, an der in den zuvor genannten Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr festzuhalten und sich der Rechtsauffassung des erkennenden Senats anzuschlie\u00dfen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Nichtigkeitsklage ist unzul\u00e4ssig. Das Verfahren ist nicht wieder aufzunehmen, denn die Nichtigkeitsklage ist nicht statthaft.<\/li>
    2. 1. Nach \u00a7 134 FGO i.V.m. \u00a7 578 Abs. 1 ZPO kann die Wiederaufnahme eines durch rechtskr\u00e4ftiges Endurteil geschlossenen Verfahrens durch Nichtigkeitsklage und durch Restitutionsklage erfolgen.<\/li>
    3. a) Mit der Nichtigkeitsklage im Sinne des \u00a7 579 ZPO ist neben der Restitutionsklage nach \u00a7 580 ZPO ein Mittel geschaffen worden, um eine Durchbrechung der Rechtskraft in F\u00e4llen zu erm\u00f6glichen, in denen schwerste M\u00e4ngel des Verfahrens oder gravierende inhaltliche Fehler gegen den Bestand des Urteils sprechen und dadurch das Vertrauen der Parteien in die Urteilsgrundlage in einer nicht mehr hinnehmbaren Weise ersch\u00fcttert ist (vgl. Beschluss des Bundesarbeitsgerichts \u2011\u2011BAG\u2011\u2011 vom 13.10.2015 – 3 AZN 915\/15 (F), Rz 16 und BAG-Urteil vom 28.07.2022 – 6 AZR 24\/22, Rz 20, m.w.N.; BFH-Urteil vom 02.12.1998 – X R 15-16\/97, BFHE 188, 1, BStBl II 1999, 412, unter II.3.b; Urteil des Bundessozialgerichts \u2011\u2011BSG\u2011\u2011 vom 23.03.1965 – 11 RA 304\/64, BSGE 23, 30, unter II.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts \u2011\u2011BVerwG\u2011\u2011 vom 26.01.1994 – 6 C 2\/92, BVerwGE 95, 64; M\u00fcKoZPO\/Braun\/Hei\u00df, \u00a7 579 Rz 1; Musielak\/Voit\/Musielak, ZPO, 20. Aufl., \u00a7 579 Rz 2; Anders\/Gehle, Zivilprozessordnung, 81. Aufl., \u00a7 579 Rz 1; Kern in: Kern\/Diehm, ZPO, 2. Aufl., \u00a7 579 ZPO Rz 5; Kemper in Saenger, Zivilprozessordnung, 10. Aufl., \u00a7 579 Rz 2; BeckOK ZPO\/Fleck, 50. Ed. [01.09.2023], ZPO \u00a7 579 Rz 3; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 34. Aufl., \u00a7 579 Rz 2). Diesem Zweck entspricht es, die Nichtigkeitsklage nach \u00a7 579 Abs. 1 ZPO auf eng begrenzte Ausnahmef\u00e4lle zu beschr\u00e4nken. Sie dient insbesondere nicht dazu, eine im Ausgangsverfahren vom Gericht bereits beantwortete Rechtsfrage erneut zur \u00dcberpr\u00fcfung zu stellen.<\/li>
    4. b) Nach \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsm\u00e4\u00dfig besetzt war. Das ist jedenfalls der Fall, wenn die Richterbank bei der Entscheidung fehlerhaft besetzt war (vgl. BAG-Beschluss vom 13.10.2015 – 3 AZN 915\/15 (F), Rz 16; Z\u00f6ller\/Greger, ZPO, 34. Aufl., \u00a7 579 Rz 2). Der klare Wortlaut der Vorschrift („das erkennende Gericht“) spricht daf\u00fcr, ihren Anwendungsbereich auch auf diese Fallgruppe zu beschr\u00e4nken. Tatbestandlich erfasst sind danach nur Fehler, die die personelle Zusammensetzung des erkennenden Spruchk\u00f6rpers betreffen. Dagegen fallen die Fragen, ob der richtige Spruchk\u00f6rper oder das richtige Gericht entschieden haben, nicht mehr in ihren Anwendungsbereich (vgl. BFH-Beschl\u00fcsse vom 29.01.1992 – VIII K 4\/91, BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252; vom 26.05.1992 – VII S 17\/92, BFH\/NV 1993, 305, unter 2. und vom 12.11.1996 – II K 1\/96, juris, unter 2.; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.11.1994 – X ZR 51\/92, Neue Juristische Wochenschrift \u2011\u2011NJW\u2011\u2011 1995, 332, unter I.1.; BSG-Urteil vom 23.03.1965 – 11 RA 304\/64, BSGE 23, 30, unter II.; vgl. auch BVerfG-Beschluss vom 22.01.1992 – 2 BvR 40\/92, NJW 1992, 1030, unter 3.b; Gaul in Festschrift f\u00fcr Ekkehard Schumann zum 70. Geburtstag, 2001, S. 89, 121 f.; Hummel, Umsatzsteuer-Rundschau \u2011\u2011UR\u2011\u2011 2021, 736, 738). Ein Nichtigkeitsgrund kann daher vorliegen, wenn es zu Verst\u00f6\u00dfen bei der Gesch\u00e4ftsverteilung gekommen ist. Mit der Vorschrift soll insbesondere verhindert werden, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung beeinflusst werden kann (vgl. BFH-Beschluss vom 29.01.1992 – VIII K 4\/91, BFHE 165, 569, BStBl II 1992, 252, unter 4.a).<\/li>
    5. c) Die Verkennung einer Vorlageverpflichtung (durch das vorschriftsm\u00e4\u00dfig besetzte Gericht) ist dagegen kein Besetzungsmangel (so auch Hummel, UR 2021, 736, 738). Eine Nichtigkeitsklage ist daher nicht statthaft, wenn sie lediglich darauf gest\u00fctzt wird, dass im Ausgangsverfahren eine Vorlage an das BVerfG oder an den EuGH angeregt worden war, das erkennende Gericht dem aber nicht gefolgt ist. Dabei ist unerheblich, ob die Beurteilung der Vorlageverpflichtung durch das Ausgangsgericht rechtlich zutreffend war (vgl. BAG-Urteil vom 28.07.2022 – 6 AZR 24\/22, Rz 22 f.; BSG-Urteil vom 23.03.1965 – 11 RA 304\/64, BSGE 23, 30, unter II.; BVerwG-Urteil vom 26.01.1994 – 6 C 2\/92, BVerwGE 95, 64; a.A. Ott in: Morsch\/Hardenbicker, Steuerrechtsschutz in Theorie und Praxis, Festschrift 75 Jahre Finanzgericht des Saarlandes, S. 73; Henke in: Burkiczak\/Dollinger\/Schorkopf, Kommentar zum BVerfGG, 2. Aufl., \u00a7 90 Rz 163). Die Nichtigkeitsklage ist auch dann nicht gegeben, wenn das Ausgangsgericht seine Vorlageverpflichtung zu Unrecht verneint haben sollte.<\/li>
    6. d) Der Senat stellt nicht in Abrede, dass eine willk\u00fcrliche Nichtbeachtung der Vorlagepflicht den Anspruch auf den gesetzlichen Richter verletzt (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, vgl. u.a. BVerfG-Beschluss vom 04.03.2021 – 2 BvR 1161\/19) und dass der EuGH gesetzlicher Richter f\u00fcr die Auslegung des Unionsrechts ist. Eine willk\u00fcrliche Verletzung der Vorlagepflicht betrifft aber nicht die vorschriftsm\u00e4\u00dfige Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Sie ist deshalb (unmittelbar) mit der Verfassungsbeschwerde gegen die letztinstanzliche Entscheidung geltend zu machen (vgl. u.a. BVerfG-Beschl\u00fcsse vom 19.07.2011 – 1 BvR 1916\/09, BVerfGE 129, 78, beginnend unter C.III. und vom 04.03.2021 – 2 BvR 1161\/19, Rz 52 ff.).<\/li>
    7. e) Ein anderes Ergebnis ist nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgegeben. Zwar entspricht es der grundgesetzlichen Zust\u00e4ndigkeitsverteilung und Aufgabenzuweisung, dass vorrangig die Fachgerichte Rechtsschutz gegen Verfassungsverletzungen zu gew\u00e4hren haben. Jedoch ist f\u00fcr die R\u00fcge von Grundrechtsverletzungen durch letztinstanzliche Entscheidungen der (au\u00dferordentliche) Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde nach \u00a7 90 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) gegeben (vgl. Drossel in: Burkiczak\/Dollinger\/Schorkopf, Kommentar zum BVerfGG, 2. Aufl., \u00a7 90 Rz 7). Der Gesetzgeber hat bei Schaffung der Zivilprozessordnung im Jahr 1877 die Nichtigkeitsgr\u00fcnde auch nicht mit Blick auf m\u00f6gliche Grundrechtsverletzungen konzipiert (vgl. Gaul in: Festschrift f\u00fcr Ekkehard Schumann zum 70. Geburtstag, 2001, S. 89, 127; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. 2, Materialien zur Zivilprozessordnung, S. 1017 und 1232) und damit auch keine verfassungsrechtliche (Selbst-)Kontrolle gerichtlicher Entscheidungen beabsichtigt.<\/li>
    8. f) Ebenso dient die Nichtigkeitsklage nicht dazu, wegen unzutreffender oder unvollst\u00e4ndiger Sachaufkl\u00e4rung (\u00a7 76 Abs. 1 FGO) oder Missachtung der tats\u00e4chlichen Feststellungen der Vorinstanz (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) die Zur\u00fcckverweisung eines Verfahrens an die Vorinstanz zu erreichen. Denn sie bewirkt nur eine Wiederaufnahme des Verfahrens durch das erkennende Gericht (\u00a7 578 Abs. 1 ZPO).<\/li>
    9. Etwas anderes gilt nur, wenn es der Gesetzgeber ausdr\u00fccklich angeordnet hat, bestimmte Verfassungsfragen vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde einer nochmaligen fachgerichtlichen Selbstkontrolle zu unterwerfen. Dies hat er f\u00fcr die Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in Gestalt der Anh\u00f6rungsr\u00fcge (z.B. \u00a7 133a FGO) getan. Dass der Gesetzgeber mit der Nichtigkeitsklage nach \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine vergleichbare Selbst\u00fcberpr\u00fcfung im Hinblick auf die Verletzung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) schaffen oder nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes erm\u00f6glichen wollte, ist nicht ersichtlich. Anderenfalls stellte sich auch die Frage, ob bei einer Verletzung des gesetzlichen Richters nicht auch innerhalb des Instanzenzugs im Rechtsmittelrecht eine Fortsetzung des Ausgangsverfahrens vorgesehen sein m\u00fcsste.<\/li>
    10. g) In gleicher Weise verpflichtet eine europarechtskonforme Auslegung des \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht dazu, die Nichtigkeitsklage f\u00fcr den Fall einer willk\u00fcrlichen Verletzung der Vorlagepflicht an den EuGH seitens des Ausgangsgerichts f\u00fcr statthaft zu erachten. Im Rahmen des Kooperationsverh\u00e4ltnisses zwischen EuGH und BVerfG (vgl. dazu u.a. BVerfG-Urteil vom 12.10.1993 – 2 BvR 2134\/92, 2 BvR 2159\/92, BVerfGE 89, 155; Vo\u00dfkuhle, NJW 2013, 1329, 1330 f.) pr\u00fcft das BVerfG in st\u00e4ndiger Rechtsprechung, ob eine Verletzung der Vorlageverpflichtung an den EuGH zu einer Verletzung des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gef\u00fchrt hat (vgl. u.a. BVerfG-Beschl\u00fcsse vom 19.07.2011 – 1 BvR 1916\/09, BVerfGE 129, 78, unter C.III. und vom 04.03.2021 – 2 BvR 1161\/19, Rz 52 ff.). Weder das Gebot der Gew\u00e4hrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) noch die Sicherstellung der Geltung und Durchsetzbarkeit europarechtlicher Regelungen zwingen aber f\u00fcr diesen Fall dazu, die Nichtigkeitsklage als statthaft zu erachten. \u00dcber die Einhaltung der Vorlageverpflichtung nach Art. 267 AEUV wacht das BVerfG.<\/li>
    11. h) Im \u00dcbrigen ist eine Nichtigkeitsklage auch nur dann statthaft, wenn sie auf einen Wiederaufnahmegrund gest\u00fctzt wird, der im Ausgangsverfahren \u00fcbersehen worden oder unerkannt geblieben ist. Denn insbesondere die Bestimmungen in \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 2 und \u00a7 579 Abs. 2 ZPO lassen den Willen des Gesetzgebers erkennen, eine Wiederaufnahme im Wege einer Nichtigkeitsklage nur in den F\u00e4llen zuzulassen, in denen die Ber\u00fccksichtigung des Rechtsfehlers nicht schon vor der Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung m\u00f6glich war. Damit soll die doppelte Pr\u00fcfung einer bereits entschiedenen Rechtsfrage verhindert werden. Die Nichtigkeitsklage scheidet daher aus, wenn der Nichtigkeitsgrund im Vorprozess nicht \u00fcbersehen worden und bereits gepr\u00fcft worden ist (vgl. BAG-Urteil vom 28.07.2022 – 6 AZR 24\/22, Rz 21; BFH-Urteil vom 02.12.1998 – X R 15-16\/97, BFHE 188, 1, BStBl II 1999, 412, unter II.3.b; BSG-Urteil vom 23.03.1965 – 11 RA 304\/64, BSGE 23, 30, unter II.; Gr\u00e4ber\/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., \u00a7 134 Rz 1; Bergkemper in H\u00fcbschmann\/Hepp\/Spitaler, \u00a7 134 FGO Rz 48; Wendl in Gosch, FGO \u00a7 134 Rz 28; Stein\/Jonas\/Jacobs, ZPO, 23. Aufl., \u00a7 579 Rz 2; Gaul in: Festschrift f\u00fcr Ekkehard Schumann zum 70. Geburtstag, 2001, S. 89, 124 f.; derselbe in: Festschrift f\u00fcr Winfried Kralik zum 65. Geburtstag, 1986, S. 157, 158).<\/li>
    12. 2. Daran gemessen ist die Nichtigkeitsklage nicht statthaft. Die Kl\u00e4gerin wendet sich mit ihrer Nichtigkeitsklage nicht gegen die personelle Zusammensetzung des IX. Senats des BFH (beim Erlass der Ausgangsentscheidung IX R 5\/19 am 07.09.2021), sondern gegen dessen Entscheidung, dass eine Verpflichtung zur Vorlage an den EuGH nicht besteht. Damit vertritt sie lediglich eine von der Ausgangsentscheidung abweichende Rechtsmeinung. Im \u00dcbrigen wiederholt, untermauert und erg\u00e4nzt sie lediglich ihr bisheriges rechtliches Vorbringen. Die schl\u00fcssige R\u00fcge einer nicht vorschriftsm\u00e4\u00dfigen Besetzung des Gerichts im Sinne des \u00a7 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt darin nicht.<\/li>
    13. Die Nichtigkeitsklage ist auch nicht deshalb statthaft, weil ihre Erhebung Voraussetzung f\u00fcr die Ersch\u00f6pfung des Rechtswegs nach \u00a7 90 Abs. 2 BVerfGG ist. Zwar muss im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde nach \u00a7 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, \u00a7 92 BVerfGG nach Ma\u00dfgabe der materiellen Subsidiarit\u00e4t dargelegt werden, dass das Vorbringen vor dem Fachgericht eine Vorlage an den EuGH als naheliegend hat erscheinen lassen. Im Rahmen einer R\u00fcge der Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erstreckt sich die Obliegenheit des Prozessbeteiligten regelm\u00e4\u00dfig darauf, durch entsprechende Antr\u00e4ge oder Anregungen an das Fachgericht eine Befassung des gesetzlichen Richters zu erreichen (vgl. BVerfG-Beschl\u00fcsse vom 31.07.2001 – 1 BvR 304\/01, juris, unter II.1.a; vom 19.07.2011 – 1 BvR 1916\/09, BVerfGE 129, 78, beginnend ab B.III.2. und vom 27.04.2021 – 1 BvR 2731\/19, Rz 2 f.; vgl. auch Hummel, UR 2021, 736, 737). Diesen Anforderungen an die Rechtswegersch\u00f6pfung ist die Kl\u00e4gerin aber bereits im Ausgangsverfahren gerecht geworden. Eine Vorlage an den EuGH hatte die Kl\u00e4gerin im Rahmen ihrer Revisionsbegr\u00fcndung angeregt. Einer Wiederholung dieses Vorbringens im Rahmen einer Nichtigkeitsklage bedarf es daher f\u00fcr Zwecke der Rechtswegersch\u00f6pfung nicht.<\/li>
    14. 3. Mittels der Nichtigkeitsklage kann die Kl\u00e4gerin keine Zur\u00fcckverweisung an das FG erreichen. Soweit die Kl\u00e4gerin auf ihr Vorbringen im Rahmen ihrer Anh\u00f6rungsr\u00fcge unter dem Aktenzeichen IX S 17\/21 verweist, hat der Senat diese R\u00fcge mit Entscheidung vom 03.05.2023 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen. Auf die Ausf\u00fchrungen in dieser Entscheidung wird Bezug genommen.<\/li>
    15. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 135 Abs. 1 FGO.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

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      Teilweise inhaltsgleich mit Urteil des BFH vom 10.10.2023 IX K 1\/21 ECLI:DE:BFH:2023:U.141123.IXK2.21.0 BFH IX. Senat ZPO \u00a7 579 Abs 1 Nr 1, FGO \u00a7 134, AEUV Art 267, GG Art 101 Abs 1 S 2, BVerfGG \u00a7 90 Abs 1 vorgehend BFH , 16. Mai 2023, Az: IX R 2\/21 Leits\u00e4tze NV: Die Nichtigkeitsklage ist … Unstatthaftigkeit einer Nichtigkeitsklage bei Verletzung der Vorlagepflicht – BFH-Urteil vom 14. November 2023, IX K 2\/21<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76411","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76411","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76411"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76411\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76411"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76411"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76411"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}