{"id":76863,"date":"2024-06-30T12:08:36","date_gmt":"2024-06-30T10:08:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=76863"},"modified":"2024-06-30T12:08:36","modified_gmt":"2024-06-30T10:08:36","slug":"verfassungsmaessigkeit-der-geltung-des-%c2%a7-8-nr-5-gewstg-fuer-auslandsdividenden-aus-streubesitz-im-erhebungszeitraum-2001-vorlagebeschluss-vom-07-februar-2024-i-r-36-23-i-r-5-18","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/verfassungsmaessigkeit-der-geltung-des-%c2%a7-8-nr-5-gewstg-fuer-auslandsdividenden-aus-streubesitz-im-erhebungszeitraum-2001-vorlagebeschluss-vom-07-februar-2024-i-r-36-23-i-r-5-18\/","title":{"rendered":"Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der Geltung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr Auslandsdividenden aus Streubesitz im Erhebungszeitraum 2001 – Vorlagebeschluss vom 07. Februar 2024, I R 36\/23 (I R 5\/18)"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2024:VV.070224.IR36.23.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

GewStG \u00a7 8 Nr 5, GewStG \u00a7 36 Abs 4, GG Art 20 Abs 3<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Nieders\u00e4chsisches Finanzgericht , 25. Januar 2018, Az: 6 K 145\/16<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dar\u00fcber eingeholt, ob \u00a7 36 Abs. 4 des Gewerbesteuergesetzes i.d.F. des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35) auch insoweit gegen die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes verst\u00f6\u00dft, als er \u00a7 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes i.d.F. dieses Gesetzes auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Das Verfahren wird ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dar\u00fcber eingeholt, ob \u00a7 36 Abs. 4 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35) auch insoweit gegen die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes verst\u00f6\u00dft, als er \u00a7 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung dieses Gesetzes auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

A.<\/p>\n\n\n\n

  1. Die Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) ist eine der K\u00f6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer unterliegende Anstalt des \u00f6ffentlichen Rechts, die ein Lebensversicherungsunternehmen betreibt. Im Jahr 2001 (Streitjahr) war die Kl\u00e4gerin unter anderem an mehreren ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften mit Beteiligungsquoten von jeweils weniger als 10 % (Streubesitz) unmittelbar beteiligt. Von diesen Gesellschaften erhielt sie im Streitjahr Dividenden in H\u00f6he von insgesamt \u2026 DM. Diese flossen der Kl\u00e4gerin \u00fcberwiegend vor dem 12.12.2001 zu, in H\u00f6he von \u2026 DM (Aussch\u00fcttung der X) erst am 12.12.2001.<\/li>
  2. Des Weiteren war die Kl\u00e4gerin an verschiedenen Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen (Investmentfonds) beteiligt, von denen sie im Streitjahr ebenfalls Aussch\u00fcttungen erhielt. Die Fondsaussch\u00fcttungen beruhten in H\u00f6he von insgesamt \u2026 DM auf Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften, an denen die Investmentfonds zu weniger als 10 % beteiligt waren. Diese Aussch\u00fcttungen flossen der Kl\u00e4gerin \u00fcberwiegend vor dem 12.12.2001 zu, in H\u00f6he von \u2026 DM (Aussch\u00fcttung des Y-Fonds mit darin enthaltenen, dem Fonds vor dem 12.12.2001 zugeflossenen Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften von \u2026 DM) am 12.12.2001.<\/li>
  3. Die Kl\u00e4gerin reichte im Jahr 2002 die Gewerbesteuererkl\u00e4rung f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 ein und wurde unter dem Vorbehalt der Nachpr\u00fcfung erkl\u00e4rungsgem\u00e4\u00df veranlagt (Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags auf \u2026 DM, Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlustes auf den 31.12.2001 mit \u2026 DM).<\/li>
  4. Mit Antrag vom April 2004 \u00fcbte die Kl\u00e4gerin in einer ge\u00e4nderten Gewerbesteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr das mit dem Gesetz zur Umsetzung der Protokollerkl\u00e4rung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuerverg\u00fcnstigungsabbaugesetz (sogenanntes Korb II-Gesetz) vom 22.12.2003 (BGBl I 2003, 2840, BStBl I 2004, 14) f\u00fcr Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen geschaffene sogenannte Blockwahlrecht nach \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes i.d.F. des Korb II-Gesetzes (KStG n.F.) dahin aus, dass \u00a7 8b Abs. 8 KStG in der in \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 KStG n.F. niedergelegten Fassung bereits f\u00fcr die Erhebungszeitr\u00e4ume 2001 bis 2003 gilt. Die Aus\u00fcbung des Wahlrechts hatte zur Folge, dass unter anderem f\u00fcr das Streitjahr r\u00fcckwirkend anstatt der gesamten Dividendenbez\u00fcge aus den ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaftsbeteiligungen der Kl\u00e4gerin (wie in \u00a7 8b Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung \u2011\u2011KStG\u2011\u2011 vorgesehen) nur 20 % dieser Dividendenbez\u00fcge bei der Ermittlung des f\u00fcr die K\u00f6rperschaftsteuer ma\u00dfgeblichen Gewinns nicht zu ber\u00fccksichtigen sind.<\/li>
  5. Im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer \u2011\u2011dem Gewerbeertrag\u2011\u2011 legte der Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) gem\u00e4\u00df \u00a7 7 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes (UntStFG) vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35) \u2011\u2011GewStG\u2011\u2011 im Ausgangspunkt den nach den Vorschriften des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes zu ermittelnden Gewinn zugrunde. In Anwendung des \u00a7 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG rechnete das FA diesem Ausgangsbetrag jedoch jene 20 % der der Kl\u00e4gerin zugeflossenen Aussch\u00fcttungen der ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften, die bei der Ermittlung des k\u00f6rperschaftsteuerrechtlichen Gewinns nach \u00a7 8b Abs. 1 i.V.m. Abs. 8 KStG i.d.F. des \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 Satz 2 KStG n.F. au\u00dfer Ansatz zu bleiben hatten, wieder hinzu. Auf dieser Grundlage stellte das FA den vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust der Kl\u00e4gerin zum 31.12.2001 gesondert fest.<\/li>
  6. Die Kl\u00e4gerin war der Auffassung, die Anwendung der Hinzurechnungsvorschrift des \u00a7 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 sei wegen Versto\u00dfes gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit ausgeschlossen. Sie leitete dies aus dem Umstand ab, dass die Bestimmung des \u00a7 8b Abs. 1 KStG im Jahr 2001 f\u00fcr Aussch\u00fcttungen inl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften noch nicht anwendbar gewesen sei, sodass es in diesen F\u00e4llen auch nicht zu einer Hinzurechnung nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG habe kommen k\u00f6nnen. Die faktisch vom Sitz der aussch\u00fcttenden Gesellschaft abh\u00e4ngende unterschiedliche zeitliche Anwendbarkeit der Regelung f\u00fchre zu einer Diskriminierung der Auslandssachverhalte. Diese Auffassung hatte der vorlegende Senat in einer fr\u00fcheren Entscheidung vertreten (Urteil vom 06.03.2013 – I R 14\/07, BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349; Nichtanwendung auf andere F\u00e4lle angeordnet durch gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbeh\u00f6rden der L\u00e4nder vom 30.03.2015, BStBl I 2015, 260).<\/li>
  7. Au\u00dferdem h\u00e4lt die Kl\u00e4gerin die durch \u00a7 36 Abs. 4 GewStG angeordnete Geltung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG bereits ab dem Erhebungszeitraum 2001 wegen Versto\u00dfes gegen den rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes \u2011\u2011GG\u2011\u2011) f\u00fcr verfassungswidrig, soweit von der Hinzurechnung auch Aussch\u00fcttungen der ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften an die Kl\u00e4gerin oder die Investmentfonds erfasst werden, die bis zum 11.12.2001 (Zeitpunkt der Vermittlungsempfehlung bez\u00fcglich \u00a7 8 Nr. 5 GewStG im Gesetzgebungsverfahren) erfolgt sind. Insoweit st\u00fctzt sich die Kl\u00e4gerin auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) betreffend Dividendenvorabaussch\u00fcttungen aus Streubesitzbeteiligungen, die ebenfalls bereits im Streitjahr dem Regime des \u00a7 8b Abs. 1 KStG unterlagen. Das BVerfG hatte in jenem Beschluss entschieden, dass \u00a7 36 Abs. 4 GewStG gegen die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG verst\u00f6\u00dft und nichtig ist, soweit er \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf Dividendenvorabaussch\u00fcttungen f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/li>
  8. Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. Das Nieders\u00e4chsische Finanzgericht (FG) hielt die Anwendung der Hinzurechnungsvorschrift des \u00a7 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 f\u00fcr unionsrechtswidrig und \u00e4nderte den angefochtenen Bescheid antragsgem\u00e4\u00df dahin, dass der vortragsf\u00e4hige Gewerbeverlust zum 31.12.2001 um den Hinzurechnungsbetrag von \u2026 DM erh\u00f6ht wird (Urteil vom 25.01.2018 – 6 K 145\/16, Entscheidungen der Finanzgerichte 2018, 1041).<\/li>
  9. Gegen das FG-Urteil richtet sich die auf Verletzung materiellen Rechts gest\u00fctzte Revision des FA.<\/li>
  10. Das FA beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage als unbegr\u00fcndet abzuweisen.<\/li>
  11. Die Kl\u00e4gerin beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
  12. Mit Beschluss vom 23.11.2021 – I R 5\/18 (BFHE 275, 219) hat der vorlegende Senat das Verfahren ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) \u00fcber folgende Frage eingeholt:“Ist Art. 56 Abs. 1 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (jetzt Art. 63 Abs. 1 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union) dahin auszulegen, dass er der Vorschrift eines Mitgliedstaats entgegensteht, nach der bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer einer K\u00f6rperschaft Dividenden, die aus Beteiligungen an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften in H\u00f6he von weniger als 10 % (Streubesitzbeteiligungen) stammen, der Bemessungsgrundlage wieder hinzugerechnet werden, wenn und soweit diese Dividenden in einem vorangegangenen Ermittlungsschritt von der Bemessungsgrundlage abgezogen worden sind, w\u00e4hrend hinsichtlich solcher Dividenden, die aus Streubesitzbeteiligungen an Kapitalgesellschaften mit Sitz in dem betreffenden Mitgliedstaat stammen, bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer kein Abzug und folglich auch keine (Wieder-)Hinzurechnung der Dividenden stattfindet?“<\/li>
  13. Der EuGH hat mit Urteil H Lebensversicherung vom 22.06.2023 – C-258\/22, EU:C:2023:506 (H\u00f6chstrichterliche Finanzrechtsprechung \u2011\u2011HFR\u2011\u2011 2023, 826) entschieden,“Art. 63 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, nach der bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer einer Gesellschaft Dividenden, die aus Beteiligungen an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften in H\u00f6he von weniger als 10 % stammen, der Bemessungsgrundlage wieder hinzugerechnet werden, wenn und soweit diese Dividenden in einem vorangegangenen Ermittlungsschritt von der Bemessungsgrundlage abgezogen worden sind, w\u00e4hrend Dividenden, die aus vergleichbaren Beteiligungen an inl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften stammen, von Anfang an zur Bemessungsgrundlage geh\u00f6ren, ohne von ihr abgezogen und folglich ohne ihr wieder hinzugerechnet zu werden.“<\/li>
  14. In Bezug auf die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes gehen die Beteiligten davon aus, dass die Problematik der hier in Rede stehenden Dividenden aus Streubesitzanteilen an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften mit derjenigen der im BVerfG-Beschluss vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) angesprochenen Dividendenvorabaussch\u00fcttungen vergleichbar ist. Unterschiedliche Auffassungen bestehen mit Blick auf den vom BVerfG angenommenen Zeitpunkt des Verlusts des Vertrauensschutzes (Ablauf des 11.12.2001) dar\u00fcber, ob es \u2011\u2011wie das FA meint\u2011\u2011 hinsichtlich der der Kl\u00e4gerin \u00fcber den Y-Fonds zugeflossenen Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften auf den Zeitpunkt des Zuflusses der vom Fonds weitergeleiteten Dividenden bei der Kl\u00e4gerin (12.12.2001) ankommt, oder ob hierf\u00fcr ein fr\u00fcherer Ankn\u00fcpfungspunkt entscheidend ist.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    B.<\/p>\n\n\n\n

    1. Die Vorlage an das BVerfG ist gem\u00e4\u00df Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. \u00a7 80 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG) geboten, weil zur \u00dcberzeugung des Senats die Regelung des \u00a7 36 Abs. 4 GewStG auch insoweit gegen die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG verst\u00f6\u00dft, als er \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/li>
    2. I. Rechtsentwicklung der ma\u00dfgebenden Bestimmungen<\/li>
    3. 1. \u00a7 8 Nr. 5 GewStG steht im Zusammenhang mit dem durch das Steuersenkungsgesetz (StSenkG) vom 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433, BStBl I 2000, 1428) eingeleiteten Systemwechsel im K\u00f6rperschaftsteuerrecht vom fr\u00fcheren Anrechnungsverfahren zum sogenannten Halbeink\u00fcnfteverfahren. Auch das Gewerbesteuerrecht war davon mittelbar betroffen. Die Vorschrift des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG bestimmt die Wirkungen des f\u00fcr das neue K\u00f6rperschaftsteuersystem wesentlichen \u00a7 8b KStG auf die Gewerbesteuer.<\/li>
    4. \u00a7 8b KStG regelt die steuerrechtliche Behandlung der Ertr\u00e4ge (Bez\u00fcge und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne) von K\u00f6rperschaften aus Beteiligungen an anderen K\u00f6rperschaften und der mit diesen Ertr\u00e4gen zusammenh\u00e4ngenden Aufwendungen und Gewinnminderungen. Nach \u00a7 8b Abs. 1 und 2 KStG sind die Ertr\u00e4ge aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften grunds\u00e4tzlich bei der Einkommensermittlung der empfangenden Gesellschaft „au\u00dfer Ansatz“ zu lassen. Hierdurch wird zur Vermeidung von wirtschaftlichen Doppelbelastungen die Steuerfreiheit von Gewinnaussch\u00fcttungen und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinnen sichergestellt, solange die Ertr\u00e4ge im Bereich von Kapitalgesellschaften verbleiben.<\/li>
    5. Die Hinzurechnungsvorschriften des \u00a7 8 GewStG haben den Zweck, Folgewirkungen zu korrigieren, die sich aus der in \u00a7 7 Satz 1 GewStG geregelten \u00dcbernahme der einkommen- oder k\u00f6rperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung in das Gewerbesteuerrecht ergeben, die jedoch bei der Gewerbesteuer nach Auffassung des Gesetzgebers unerw\u00fcnscht sind. Dadurch, dass \u00a7 7 Satz 1 GewStG f\u00fcr die Ermittlung des gewerblichen Gewinns als Grundlage des Gewerbeertrags auf die Ergebnisrechnung nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) und dem K\u00f6rperschaftsteuergesetz verweist, bleiben Gewinnanteile (Dividenden) und \u00e4hnliche Bez\u00fcge aus Kapitalanteilen auch bei der Gewerbesteuer zun\u00e4chst au\u00dfer Ansatz, soweit sie bei der Einkommensteuer nach \u00a7 3 Nr. 40 EStG oder bei der K\u00f6rperschaftsteuer nach \u00a7 8b KStG steuerfrei sind.<\/li>
    6. Zur Zeit des k\u00f6rperschaftsteuerrechtlichen Systemwechsels enthielt das Gewerbesteuerrecht mit den K\u00fcrzungsvorschriften des \u00a7 9 Nr. 2a und 7 GewStG bereits Regelungen dar\u00fcber, inwieweit eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung von Gewinnanteilen vermieden werden sollte. Eine doppelte Belastung mit Gewerbesteuer wurde nur bei sogenannten Schachtelbeteiligungen von mindestens 10 % durch entsprechende K\u00fcrzung des Gewinns und der Hinzurechnungen (\u00a7 8 GewStG) ausgeschlossen \u2011\u2011wobei f\u00fcr Beteiligungen an Auslandsgesellschaften noch weitere Voraussetzungen erf\u00fcllt sein mussten, \u00a7 9 Nr. 7 GewStG\u2011\u2011, nicht dagegen bei sogenannten Streubesitzbeteiligungen von weniger als 10 %.<\/li>
    7. Mit der durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz eingef\u00fcgten Hinzurechnungsvorschrift des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG neutralisierte der Gesetzgeber f\u00fcr die Gewerbesteuer die in \u00a7 3 Nr. 40 EStG und \u00a7 8b KStG eingef\u00fchrten teilweisen oder vollst\u00e4ndigen Steuerfreistellungen von der Einkommensteuer oder K\u00f6rperschaftsteuer. Zu diesem Zweck ordnete er in \u00a7 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG an, dass die nach \u00a7 3 Nr. 40 EStG oder \u00a7 8b Abs. 1 KStG \u00fcber \u00a7 7 Satz 1 GewStG au\u00dfer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und \u00e4hnlichen Bez\u00fcge aus Kapitalanteilen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb wieder hinzugerechnet werden. Die Hinzurechnung erfolgte aber nur, soweit nicht die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs nach \u00a7 9 Nr. 2a und 7 GewStG erf\u00fcllt waren, damit nur bei Streubesitzbeteiligungen von weniger als 10 %. Im Ergebnis wurde eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung daher lediglich bei Schachtelbeteiligungen von mindestens 10 % vermieden. Bei Ertr\u00e4gen aus blo\u00dfen Streubesitzbeteiligungen blieb die gewerbesteuerliche Doppelbelastung entsprechend der bisherigen Rechtslage erhalten.<\/li>
    8. 2. \u00a7 8 Nr. 5 GewStG wurde durch Art. 4 Nr. 3 UntStFG in das Gewerbesteuergesetz eingef\u00fcgt. Der zeitliche Anwendungsbereich dieser Neuregelung folgt aus dem durch Art. 4 Nr. 5 UntStFG eingef\u00fcgten \u00a7 36 Abs. 4 GewStG.<\/li>
    9. Das Gesetzgebungsverfahren zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz beruht auf einem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks 14\/6882), der dem Bundesrat am 17.08.2001 zugeleitet und am 10.09.2001 beim Deutschen Bundestag eingebracht wurde. Er sah keine Regelung zu der Frage vor, wie nach \u00a7 8b KStG steuerfreie Beteiligungsertr\u00e4ge und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne gewerbesteuerrechtlich behandelt werden sollten. Der Bundesrat griff diese bereits zuvor diskutierte Frage in einer Stellungnahme vom 27.09.2001 mit dem Vorschlag auf, die k\u00f6rperschaftsteuerfreien Beteiligungsertr\u00e4ge und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne in voller H\u00f6he der Gewerbesteuer zu unterwerfen (vgl. BTDrucks 14\/7084, S. 4 f.).<\/li>
    10. Die Bundesregierung stimmte dem nicht zu (vgl. BTDrucks 14\/7084, S. 8). Die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Bundestages vom 07.11.2001 (BTDrucks 14\/7343) enthielt dazu keinen Vorschlag; die Forderung des Bundesrates nach einer „Gewerbesteuerpflicht der Gewinne von Kapitalgesellschaften aus (Streubesitz-)Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und aus der Ver\u00e4u\u00dferung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft“ wird lediglich im Bericht erw\u00e4hnt (vgl. BTDrucks 14\/7344, S. 2). Auf der Grundlage der Beschlussempfehlung und des Berichts des Finanzausschusses stimmte der Bundestag dem Entwurf des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes am 09.09.2001 zu (vgl. BRDrucks 893\/01).<\/li>
    11. Der Bundesrat rief daraufhin am 30.11.2001 den Vermittlungsausschuss an (vgl. BRDrucks 893\/01 und BTDrucks 14\/7742). Die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 11.12.2001 enthielt den Entwurf des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG in der sp\u00e4ter Gesetz gewordenen Fassung und sah eine erstmalige Anwendung f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 vor (vgl. BTDrucks 14\/7780, S. 5; s.a. R\u00f6dder\/Schumacher, Deutsches Steuerrecht 2002, 105, 108 f.). Der Bundestag stimmte am 14.12.2001 der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zu. Am 20.12.2001 stimmte der Bundesrat zu (BRDrucks 1061\/01).<\/li>
    12. Am 24.12.2001 wurde das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz vom 20.12.2001 im Bundesgesetzblatt verk\u00fcndet (BGBl I 2001, 3858).<\/li>
    13. II. Einfachgesetzliche Rechtslage<\/li>
    14. Ausgehend von der im Streitjahr geltenden einfachgesetzlichen Rechtslage ist die Revision des FA begr\u00fcndet. Danach waren die der Kl\u00e4gerin zugeflossenen Dividenden aus den ausl\u00e4ndischen Streubesitzanteilen ebenso wie die Aussch\u00fcttungen der Investmentfonds \u2011\u2011soweit diese auf Aussch\u00fcttungen aus ausl\u00e4ndischen Streubesitzanteilen beruhten\u2011\u2011 im Streitjahr in voller H\u00f6he gewerbesteuerpflichtig.<\/li>
    15. 1. Besteuerungsgrundlage f\u00fcr die Gewerbesteuer ist nach \u00a7 6 GewStG der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach \u00a7 7 Satz 1 GewStG der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens f\u00fcr den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu ber\u00fccksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den \u00a7\u00a7 8 und 9 GewStG bezeichneten Betr\u00e4ge.<\/li>
    16. a) Bei der k\u00f6rperschaftsteuerlichen Einkommensermittlung waren vor der Aus\u00fcbung des Blockwahlrechts die von der Kl\u00e4gerin aus den ausl\u00e4ndischen Streubesitzbeteiligungen im Streitjahr bezogenen Dividenden als Bez\u00fcge im Sinne von \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG auf der Ebene der k\u00f6rperschaftsteuerlichen Einkommensermittlung nach \u00a7 8b Abs. 1 KStG vollst\u00e4ndig au\u00dfer Ansatz zu lassen.<\/li>
    17. Der mit dem Steuersenkungsgesetz vom 23.10.2000 eingeleitete Systemwechsel zum Halbeink\u00fcnfteverfahren vollzog sich f\u00fcr Dividenden aus ausl\u00e4ndischen Beteiligungen ebenso wie f\u00fcr Vorabaussch\u00fcttungen aus inl\u00e4ndischen Beteiligungen \u2011\u2011und abweichend zu „normalen“, das hei\u00dft auf Gewinnverteilungsbeschl\u00fcssen f\u00fcr bereits abgelaufene Gesch\u00e4ftsjahre beruhenden, offenen Aussch\u00fcttungen inl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften\u2011\u2011 bereits im Veranlagungszeitraum 2001.<\/li>
    18. Nach der Anwendungsbestimmung des \u00a7 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG i.d.F. des StSenkG ist \u00a7 8b KStG i.d.F. jenes Gesetzes erstmals anzuwenden f\u00fcr Bez\u00fcge, auf die bei der aussch\u00fcttenden K\u00f6rperschaft das K\u00f6rperschaftsteuergesetz i.d.F. des Gesetzes zur weiteren steuerlichen F\u00f6rderung von Stiftungen vom 14.07.2000 (BGBl I 2000, 1034, BStBl I 2000, 1192) nicht mehr anzuwenden ist. Bei offenen Gewinnaussch\u00fcttungen von inl\u00e4ndischen Gesellschaften ist \u00a7 8b Abs. 1 KStG i.d.F. des StSenkG daher erstmals bei Abflie\u00dfen der Aussch\u00fcttung im Jahr 2002 anzuwenden (vgl. dazu BVerfG-Beschluss vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07, BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 28.04.2003, BStBl I 2003, 292, Rz 61).<\/li>
    19. Anders liegt der Fall bei Gewinnaussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Beteiligungsgesellschaften. Da die Anwendung von \u00a7 8b Abs. 1 KStG i.d.F. des StSenkG im Grundsatz einen Wegfall der Geltung des „alten“ K\u00f6rperschaftsteuerrechts f\u00fcr die Besteuerung der aussch\u00fcttenden Gesellschaft voraussetzt, f\u00fcr ausl\u00e4ndische Beteiligungsgesellschaften aber der k\u00f6rperschaftsteuerrechtliche Systemwechsel nicht zum Tragen kommt, enth\u00e4lt die Anwendungsbestimmung in \u00a7 34 Abs. 6d KStG i.d.F. dieses Gesetzes f\u00fcr diese Form der Beteiligung keine besondere Bestimmung. F\u00fcr die erstmalige Anwendung ist vielmehr \u00a7 34 Abs. 1 KStG i.d.F. dieses Gesetzes ma\u00dfgeblich, der eine erstmalige Anwendung f\u00fcr den Veranlagungszeitraum 2001 anordnet (Senatsurteil vom 06.03.2013 – I R 14\/07, BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349; Senatsbeschluss vom 23.11.2021 – I R 5\/18, BFHE 275, 219).<\/li>
    20. b) Auf Ebene der Gewerbesteuer folgt daraus, dass es sich bei Dividendeneinnahmen aus Auslandsbeteiligungen bereits im Erhebungszeitraum 2001 um „nach \u00a7 8b Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes au\u00dfer Ansatz bleibende(n) Gewinnanteile (Dividenden)“ handelt, die nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG der gewerbesteuerlichen Bemessungsgrundlage wieder hinzuzurechnen sind. Da f\u00fcr Streubesitzbeteiligungen die gewerbesteuerrechtlichen K\u00fcrzungsvorschriften des \u00a7 9 Nr. 2a oder 7 GewStG nicht zur Anwendung kommen, verbleibt es mithin f\u00fcr den Streitfall dabei, dass infolge der Hinzurechnung nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG die Dividenden der ausl\u00e4ndischen Beteiligungsgesellschaften in vollem Umfang der Gewerbesteuer unterliegen.<\/li>
    21. c) Die Aus\u00fcbung des Blockwahlrechts durch die Kl\u00e4gerin nach \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 KStG n.F. im Jahr 2004 hat zur Folge gehabt, dass die Dividendenbez\u00fcge der Kl\u00e4gerin im Streitjahr r\u00fcckwirkend nicht mehr in voller H\u00f6he, sondern nur zu 20 % nach \u00a7 8b Abs. 1 KStG von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer auszunehmen \u2011\u2011und dementsprechend nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr die Ermittlung des Gewerbeertrags wieder hinzuzurechnen\u2011\u2011 sind.<\/li>
    22. Urspr\u00fcnglich galten die Vorschriften \u00fcber die Steuerfreiheit von Beteiligungsertr\u00e4gen nach \u00a7 8b Abs. 1 bis 6 KStG i.d.F. des StSenkG einschr\u00e4nkungslos auch f\u00fcr Versicherungsunternehmen; Ausnahmeregelungen waren in \u00a7 8b Abs. 7 KStG i.d.F. dieses Gesetzes lediglich f\u00fcr Unternehmen der Kredit- oder Finanzwirtschaft vorgesehen. Mit dem Korb II-Gesetz vom 22.12.2003 wurde in \u00a7 8b Abs. 8 Satz 1 KStG i.d.F. des \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 1 KStG n.F. eine grunds\u00e4tzliche Ausnahme von den Regeln des \u00a7 8b Abs. 1 bis 6 KStG auch f\u00fcr Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen angeordnet, die von diesen Unternehmen aufgrund des in \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 KStG n.F. vorgesehenen Blockwahlrechts fakultativ f\u00fcr 80 % der Beteiligungsertr\u00e4ge r\u00fcckwirkend schon ab dem Veranlagungszeitraum 2001 zur Anwendung gebracht werden konnte. Hintergrund der Regelung war in erster Linie die B\u00f6rsenbaisse der Jahre 2002 und 2003, die dazu gef\u00fchrt hatte, dass die notwendig gewordenen Teilwertabschreibungen auf den umfangreichen Beteiligungsbesitz dieser Branche wegen der Regelung des \u00a7 8b Abs. 3 Satz 3 KStG ansonsten nicht h\u00e4tten gewinn- und steuermindernd nutzbar gemacht werden k\u00f6nnen (vgl. n\u00e4her Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl., \u00a7 8b Rz 610 ff.).<\/li>
    23. d) Das vorstehend zu den Dividenden aus den Direktbeteiligungen der Kl\u00e4gerin Ausgef\u00fchrte gilt entsprechend f\u00fcr die der Kl\u00e4gerin im Streitjahr zugeflossenen Aussch\u00fcttungen der inl\u00e4ndischen Investmentfonds, soweit diese Fondsaussch\u00fcttungen auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Gesellschaften an die Fonds beruhten.<\/li>
    24. aa) Gem\u00e4\u00df \u00a7 40 Abs. 2 des bis einschlie\u00dflich 2003 f\u00fcr die Besteuerung der Ertr\u00e4ge inl\u00e4ndischer Investmentfonds ma\u00dfgeblichen Gesetzes \u00fcber Kapitalanlagegesellschaften in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (KAGG) sind \u00a7 3 Nr. 40 EStG und \u00a7 8b Abs. 1 KStG unter anderem auf ausgesch\u00fcttete inl\u00e4ndische und ausl\u00e4ndische Einnahmen des Wertpapier-Sonderverm\u00f6gens im Sinne des \u00a7 38b Abs. 5 KAGG anzuwenden. Die nicht zur Aussch\u00fcttung oder Kostendeckung verwendeten Einnahmen und Gewinne gelten nach \u00a7 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG mit Ablauf des Gesch\u00e4ftsjahrs, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. Zu den Einnahmen des Wertpapier-Sonderverm\u00f6gens im Sinne des \u00a7 38b Abs. 5 KAGG geh\u00f6ren insbesondere Dividenden von inl\u00e4ndischen und ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften (Senatsurteile vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351; vom 11.08.2021 – I R 38\/19, BFH\/NV 2022, 334).<\/li>
    25. bb) Ist der Anteilsscheininhaber eine Kapitalgesellschaft, folgt aus dem in \u00a7 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf \u00a7 8b Abs. 1 KStG, dass vom Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen bezogene Dividenden, die in den Einnahmen im Sinne des \u00a7 38b Abs. 5 KAGG enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens der Kapitalgesellschaft au\u00dfer Ansatz bleiben.<\/li>
    26. Nach der Rechtsprechung des Senats sind solche Bez\u00fcge nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG zur Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. Denn die Ertr\u00e4ge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen z\u00e4hlen zu den Bez\u00fcgen und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Verm\u00f6gensmasse im Sinne des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes, die nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG Gewinnanteilen gleichgestellt sind. Das folgt daraus, dass das Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen nach \u00a7 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG als Zweckverm\u00f6gen im Sinne des \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG gilt; es ist daher steuerrechtlich als Verm\u00f6gensmasse anzusehen, an der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind. Dem steht nicht entgegen, dass die Anteilsscheine an dem Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen zivilrechtlich keine Anteile an einer Verm\u00f6gensmasse vermitteln, sondern lediglich Miteigentum beziehungsweise Mitgl\u00e4ubigerschaft an den Finanzinstrumenten des Sonderverm\u00f6gens verbriefen (Senatsurteil vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351; zur Zweckverm\u00f6genseigenschaft ausl\u00e4ndischer Fonds vgl. Senatsurteil vom 11.10.2023 – I R 23\/23 (I R 33\/17), BFH\/NV 2024, 462).<\/li>
    27. cc) Zur zeitlichen Zuordnung der steuerfreien Fondsaussch\u00fcttungen trifft das Gesetz \u00fcber Kapitalanlagegesellschaften f\u00fcr betriebliche Anleger keine spezielle Regelung; die zeitliche Erfassung von Fondsaussch\u00fcttungen auf bilanzierte Anteilsscheine richtet sich daher nach den allgemeinen steuerbilanziellen Grunds\u00e4tzen (Senatsurteil vom 18.05.1994 – I R 59\/93, BFHE 175, 400, BStBl II 1995, 54; L\u00fcbbeh\u00fcsen in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, \u00a7 39 KAGG Rz 29). Insoweit sind zum Bilanzstichtag bereits zivilrechtlich \u2011\u2011auf der Grundlage der Vertragsbedingungen der Fonds\u2011\u2011 entstandene Aussch\u00fcttungsanspr\u00fcche beim bilanzierenden Fondsanleger zu aktivieren (Senatsurteile vom 18.05.1994 – I R 59\/93, BFHE 175, 400, BStBl II 1995, 54; vom 11.08.2021 – I R 38\/19, BFH\/NV 2022, 334). Danach hatte die ihren Gewinn gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Abs. 1 KStG, \u00a7 4 Abs. 1 EStG ermittelnde Kl\u00e4gerin die unterj\u00e4hrig im Jahr 2001 erhaltenen Fondsaussch\u00fcttungen im Erhebungszeitraum 2001 zu erfassen.<\/li>
    28. dd) Ist der Anteilsscheininhaber \u2011\u2011wie vorliegend\u2011\u2011 eine K\u00f6rperschaft, die das Lebens- oder Krankenversicherungsgesch\u00e4ft betreibt und das Blockwahlrecht nach \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 KStG n.F. ausge\u00fcbt hat, folgt aus dem in \u00a7 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf \u00a7 8b Abs. 1 KStG, dass vom Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen bezogene Dividenden, die in den Einnahmen im Sinne des \u00a7 38b Abs. 5 KAGG enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens des Versicherungsunternehmens im Jahr 2001 nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 8b Abs. 8 Satz 1 KStG i.d.F. des \u00a7 34 Abs. 7 Satz 8 Nr. 2 KStG n.F. zu erfassen sind. Soweit die Aussch\u00fcttungen der Fonds auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Gesellschaften an die Fonds beruhten, bleiben diese bei der Einkommensermittlung der Anteilsscheininhaber folglich zu 20 % unber\u00fccksichtigt. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrags werden diese 20 % jedoch gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Nr. 5 GewStG wieder hinzugerechnet.<\/li>
    29. III. Unionsrechtliche Beurteilung<\/li>
    30. Die zur verfassungsrechtlichen Pr\u00fcfung stehende Regelung des \u00a7 36 Abs. 4 i.V.m. \u00a7 8 Nr. 5 GewStG verst\u00f6\u00dft nicht gegen Unionsrecht. Aus dem auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats in dieser Sache ergangenen EuGH-Urteil H Lebensversicherung vom 22.06.2023 – C-258\/22, EU:C:2023:506 (HFR 2023, 826) folgt, dass die faktisch zeitlich unterschiedliche Inkraftsetzung des \u00a7 8b Abs. 1 KStG i.V.m. \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr „normale“ Aussch\u00fcttungen inl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften einerseits \u2011\u2011erst ab 2002\u2011\u2011 und f\u00fcr Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften andererseits \u2011\u2011bereits ab 2001\u2011\u2011 (oben B.II.1.a) mit der unionsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist. Ma\u00dfgeblich hierf\u00fcr ist, dass im Ergebnis sowohl die im Jahr 2001 zugeflossenen „normalen“ Aussch\u00fcttungen inl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften aus Streubesitzanteilen als auch die im Jahr 2001 zugeflossenen Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften aus Streubesitzanteilen bei K\u00f6rperschaftsteuersubjekten als Anteilseignern in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtig gewesen sind.<\/li>
    31. IV. Verfassungsrechtliche Beurteilung<\/li>
    32. \u00a7 36 Abs. 4 GewStG verst\u00f6\u00dft nach Auffassung des vorlegenden Senats nach den Ma\u00dfst\u00e4ben des BVerfG-Beschlusses vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) auch insoweit gegen die verfassungsrechtlichen Grunds\u00e4tze des Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG, als er \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/li>
    33. 1. Die Regelung des \u00a7 36 Abs. 4 GewStG, nach der die Hinzurechnung von Dividenden und gleichgestellten Leistungen zum Gewerbeertrag gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Nr. 5 GewStG erstmals f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden ist, f\u00fchrt zu einer sogenannten unechten R\u00fcckwirkung (BVerfG-Beschluss vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07, BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932).<\/li>
    34. a) Eine unechte R\u00fcckwirkung liegt im Bereich des Steuerrechts vor, wenn eine Norm zwar nicht \u2011\u2011wie bei der echten R\u00fcckwirkung\u2011\u2011 eine bereits entstandene Steuerschuld nachtr\u00e4glich ab\u00e4ndert, jedoch auf gegenw\u00e4rtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen f\u00fcr die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet, so wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verk\u00fcndung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten Sachverhalt ausgel\u00f6st werden („tatbestandliche R\u00fcckankn\u00fcpfung“, z.B. BVerfG-Beschluss vom 07.07.2010 – 2 BvL 14\/02, 2 BvL 2\/04, 2 BvL 13\/05, BVerfGE 127, 1, BStBl II 2011, 76). F\u00fcr den Bereich des Gewerbesteuerrechts bedeutet dies, dass die \u00c4nderung von Normen mit Wirkung f\u00fcr den laufenden Erhebungszeitraum der Kategorie der unechten R\u00fcckwirkung zuzuordnen ist (BVerfG-Urteil vom 10.04.2018 – 1 BvR 1236\/11, BVerfGE 148, 217, BStBl II 2018, 303).<\/li>
    35. b) Der durch das am 24.12.2001 verk\u00fcndete Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz vom 20.12.2001 neu eingef\u00fcgte \u00a7 8 Nr. 5 GewStG bestimmt, dass dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach dem Einkommensteuergesetz oder K\u00f6rperschaftsteuergesetz au\u00dfer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bez\u00fcge und erhaltenen Leistungen aus Streubesitzbeteiligungen wieder hinzugerechnet werden. Damit hat der Gesetzgeber die Auswirkung des im Zuge des Systemwechsels im K\u00f6rperschaftsteuerrecht durch das Steuersenkungsgesetz neu gefassten \u00a7 8b KStG auf die Gewinnermittlung im Gewerbesteuerrecht korrigiert. Die neue Vorschrift sah bei Anteilen an Kapitalgesellschaften zun\u00e4chst eine vollst\u00e4ndige Freistellung f\u00fcr Beteiligungsertr\u00e4ge und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne von der K\u00f6rperschaftsteuer vor; dies umfasste auch Beteiligungsertr\u00e4ge und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinne aus Anteilen an ausl\u00e4ndischen Gesellschaften (vgl. Senatsurteil vom 06.03.2013 – I R 14\/07, BFHE 241, 185, BStBl II 2015, 349). Die Befreiungsvorschrift des \u00a7 8b KStG f\u00fchrte \u00fcber die Verkn\u00fcpfungsnorm in \u00a7 7 Satz 1 GewStG \u2011\u2011vorbehaltlich einer im Gesetz zun\u00e4chst nicht enthaltenen Hinzurechnung nach \u00a7 8 GewStG\u2011\u2011 im Vergleich zur fr\u00fcheren Rechtslage zu einer entsprechenden Verringerung des Gewerbeertrags. Durch die Einf\u00fcgung von \u00a7 8 Nr. 5 GewStG wurde der Gewerbeertrag in gleichem Umfang wieder erh\u00f6ht, ohne dass f\u00fcr Dividenden aus Streubesitzbeteiligungen eine K\u00fcrzung nach \u00a7 9 Nr. 2a oder 7 GewStG in Betracht kam.<\/li>
    36. 2. Die unechte R\u00fcckwirkung ist im Steuerrecht nicht grunds\u00e4tzlich unzul\u00e4ssig. Allerdings k\u00f6nnen sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsprinzip Grenzen der Zul\u00e4ssigkeit ergeben. Der Gesetzgeber muss, soweit er f\u00fcr k\u00fcnftige Rechtsfolgen an bereits ins Werk gesetzte Sachverhalte ankn\u00fcpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Ma\u00df Rechnung tragen. Die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage sind abzuw\u00e4gen (vgl. BVerfG-Beschluss vom 25.03.2021 – 2 BvL 1\/11, BVerfGE 157, 177). Der Grundsatz der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit muss gewahrt sein. Eine unechte R\u00fcckwirkung ist mit den Grunds\u00e4tzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes daher nur vereinbar, wenn sie zur F\u00f6rderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabw\u00e4gung zwischen dem Gewicht des entt\u00e4uschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechts\u00e4nderung rechtfertigenden Gr\u00fcnde die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (BVerfG-Beschluss vom 14.12.2022 – 2 BvL 7\/13, 2 BvL 18\/14, BVerfGE 165, 103).<\/li>
    37. 3. Die sonach durchzuf\u00fchrende Gesamtabw\u00e4gung f\u00fchrt zu dem Ergebnis, dass \u00a7 36 Abs. 4 GewStG mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes auch insoweit unvereinbar ist, als er \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften im Erhebungszeitraum 2001 f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind.<\/li>
    38. a) Das BVerfG hat in dem Beschluss vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) zum Versto\u00df des \u00a7 36 Abs. 4 GewStG gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes im Hinblick auf Dividendenvorabaussch\u00fcttungen ausgef\u00fchrt (Rz 70 f. und Rz 72 ff.):<\/li>
    39. “    a) Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 zur Einf\u00fcgung des \u00a7 8 Nr. 5 in das Gewerbesteuergesetz, erst recht aber der Beschluss des Deutschen Bundestages hierzu vom 14. Dezember 2001 haben zwar das Vertrauen in den zuk\u00fcnftigen Bestand der bisherigen Rechtslage zur gewerbesteuerlichen Freistellung von Ertr\u00e4gen im Sinne des \u00a7 8b Abs. 1 KStG aus Streubesitzbeteiligungen zerst\u00f6rt. Berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Steuerrechtslage f\u00fcr den davor liegenden Zeitraum wird durch diese Vorg\u00e4nge im Gesetzgebungsverfahren allerdings nicht beseitigt. Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um zur\u00fcckliegende Zeiten innerhalb des laufenden Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums handelt. Denn die Behandlung steuerlich relevanter Vorg\u00e4nge als bis zum Ende des Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums noch nicht abgeschlossene Sachverhalte bedeutet lediglich, dass Gesetze, die w\u00e4hrend, insbesondere gegen Ende eines Veranlagungszeitraums mit Wirkung f\u00fcr den gesamten Zeitraum erlassen werden, nach den f\u00fcr ein Gesetz mit unechter R\u00fcckwirkung anzuwendenden verfassungsrechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben beurteilt werden. Daraus folgt aber nicht, dass vor dem Gesetzeserlass get\u00e4tigte Dispositionen des Steuerschuldners deshalb keinen Vertrauensschutz gen\u00f6ssen. Hier ist eine Entt\u00e4uschung seines Vertrauens in die alte Rechtslage nur hinzunehmen, soweit dies aufgrund besonderer, gerade die R\u00fcckankn\u00fcpfung rechtfertigender \u00f6ffentlicher Interessen unter Wahrung der Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeit gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 127, 1 <20>).<\/li>
    40. Vertrauen erw\u00e4chst in den von der Vorlage des Finanzgerichts angesprochenen F\u00e4llen der Vorabaussch\u00fcttung nicht in erster Linie durch in besonderer Weise sch\u00fctzenswerte Dispositionen des gewerbesteuerpflichtigen, mit weniger als 10 % beteiligten Minderheitsgesellschafters, sondern im Wesentlichen aus der Gew\u00e4hrleistungsfunktion des geltenden Rechts (\u2026). Um Vertrauensschutz gegen r\u00fcckwirkende Gesetzes\u00e4nderungen ausl\u00f6sen zu k\u00f6nnen, bedarf ein Gesch\u00e4ftsvorgang eines erkenn- und belegbaren gesteigerten Grades der Abgeschlossenheit. Diese liegt nicht allein in dem Gesellschafterbeschluss \u00fcber die Vorabaussch\u00fcttung. Da er keinen besonderen Formbindungen unterliegt und deshalb weder hinsichtlich seines Inhalts noch hinsichtlich des Beschlusszeitpunktes ohne Weiteres objektiv gesichert ist, vermittelt er allein hier noch keine Rechtsbest\u00e4ndigkeit gegen\u00fcber einer Gesetzes\u00e4nderung. Erst der in Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses erfolgte Zufluss der Aussch\u00fcttung beim Empf\u00e4nger verschafft dem Sachverhalt einen gesteigerten Grad an Abgeschlossenheit, der Schutz gegen eine r\u00fcckwirkende \u00c4nderung der Rechtslage bietet (vgl. BVerfGE 127, 31 <59>). Die Ankn\u00fcpfung an den Zufluss der Aussch\u00fcttung gew\u00e4hrleistet zudem eine einheitliche Handhabung solcher R\u00fcckwirkungsf\u00e4lle unabh\u00e4ngig von der Geltung des Zu- und Abflussprinzips (vgl. \u00a7 4 Abs. 3, \u00a7 11 EStG), das hei\u00dft unabh\u00e4ngig von der Methode der Eink\u00fcnfteermittlung und insbesondere auch unabh\u00e4ngig von einer etwaigen im Fall der Bilanzierung erfolgenden Aktivierung des Anspruchs auf die Vorabaussch\u00fcttung schon im Zeitpunkt der Beschlussfassung der aussch\u00fcttenden Gesellschaft.<\/li>
    41.     b) Besondere Gr\u00fcnde, welche die nachtr\u00e4gliche Belastung vor dem 12. Dezember 2001 beschlossener und ausgezahlter Vorabaussch\u00fcttungen mit einer h\u00f6heren Gewerbesteuer rechtfertigen k\u00f6nnten, sind nicht erkennbar.<\/li>
    42. Die allgemeinen Ziele der Umgestaltung des Steuerrechts und der Erh\u00f6hung des Steueraufkommens rechtfertigen die r\u00fcckwirkende Steuerbelastung nicht (vgl. BVerfGE 127, 1 <26>; 127, 31 <59>).<\/li>
    43. Ein sp\u00fcrbarer Ank\u00fcndigungs- oder Mitnahmeeffekt mit Blick auf die drohende Erh\u00f6hung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer, der durch die R\u00fcckwirkung verhindert werden sollte, ist – zumal f\u00fcr die Zeit bis zum 11. Dezember 2001 – nicht erkennbar. Eine rein steuerlich motivierte Vorabaussch\u00fcttung zu Gunsten einer mit weniger als 10 % beteiligten Minderheitsgesellschafterin erscheint zudem generell eher ungew\u00f6hnlich. Es ist ferner nicht un\u00fcblich, dass Vorabaussch\u00fcttungen kurz vor Jahresende beschlossen und durchgef\u00fchrt werden. Auch das vorlegende Finanzgericht hat im konkreten Fall festgestellt, dass bei der K\u00f6rperschaft, an der die Kl\u00e4gerin des Ausgangsverfahrens beteiligt war, in den Vorjahren regelm\u00e4\u00dfig Vorabaussch\u00fcttungen erfolgt waren.<\/li>
    44. Der im Jahr 2001 vollzogene Systemwechsel im K\u00f6rperschaftsteuerrecht (\u2026) bietet ebenfalls keinen Rechtfertigungsgrund f\u00fcr das r\u00fcckwirkende Inkraftsetzen des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG. Insbesondere war die sich vor Einf\u00fcgung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG ergebende Rechtslage nicht systemwidrig. Die unmittelbare Auswirkung der k\u00f6rperschaftsteuerlichen Freistellung von Beteiligungsertr\u00e4gen und Ver\u00e4u\u00dferungsgewinnen nach \u00a7 8b KStG auf das Gewerbesteuerrecht war und ist eine systemgerechte Folge aus der \u00dcbernahme der einkommen- oder k\u00f6rperschaftsteuerlichen Gewinnermittlungsregelungen in das Gewerbesteuerrecht (\u00a7 7 Satz 1 GewStG). Um dies zu \u00e4ndern, bedurfte es einer ausdr\u00fccklichen Korrektur durch den Gesetzgeber, wie sie durch den neuen \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr Ertr\u00e4ge aus Streubesitzbeteiligungen dann auch erfolgt ist. Die zwischenzeitlich im Jahr 2001 geltende Rechtslage war damit keineswegs offensichtlich so ungerecht oder auch nur im Hinblick auf das Gewerbesteuerrecht so systemwidrig, dass eine r\u00fcckwirkende \u00c4nderung durch den Gesetzgeber als unabweisbar h\u00e4tte erscheinen m\u00fcssen. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegen\u00e4u\u00dferung auf den Vorschlag des Bundesrates vom 27. September 2001, die Hinzurechnung von Bez\u00fcgen und Einnahmen nach \u00a7 3 Nr. 40 EStG und von Bez\u00fcgen und Gewinnen nach \u00a7 8b KStG zum Gewerbeertrag ausdr\u00fccklich zu regeln (vgl. BTDrucks 14\/7084, S. 4 f.), ihre Ablehnung damit begr\u00fcndet, dass die Umsetzung des Vorschlags die Wiedereinf\u00fchrung der mit dem Steuersenkungsgesetz gerade abgeschafften Doppelbelastung von Streubesitz mit Gewerbesteuer bedeuten w\u00fcrde (vgl. BTDrucks 14\/7084, S. 8). Die neue Hinzurechnungsvorschrift des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG war daher keine \u00fcberf\u00e4llige Fehlerkorrektur, mit der Steuerpflichtige ohne Weiteres h\u00e4tten rechnen m\u00fcssen, sondern eine bewusst die Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer abweichend von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer gestaltende Entscheidung des Gesetzgebers.<\/li>
    45. Liegen keine Gr\u00fcnde vor, welche die R\u00fcckwirkung der Regelung f\u00fcr bis einschlie\u00dflich 11. Dezember 2001 erfolgte Vorabaussch\u00fcttungen rechtfertigen k\u00f6nnten, er\u00fcbrigt sich die Pr\u00fcfung, ob eine darauf gest\u00fctzte R\u00fcckwirkungsanordnung verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfig w\u00e4re. Eine Interessenabw\u00e4gung kommt nicht in Betracht, wenn verfassungsrechtlich bereits kein f\u00fcr die R\u00fcckwirkung sprechendes \u00f6ffentliches Interesse anzuerkennen ist.“<\/li>
    46. b) Diese Erw\u00e4gungen des BVerfG zu Vorabaussch\u00fcttungen lassen sich im Ergebnis auf die im Streitfall in Rede stehenden („normalen“) Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften, die ebenfalls bereits im Jahr 2001 dem neuen K\u00f6rperschaftsteuersystem unterlagen, \u00fcbertragen.<\/li>
    47. aa) In nicht geringerem Ma\u00dfe als bei einer Vorabaussch\u00fcttung verschaffen ein Beschluss \u00fcber die offene Aussch\u00fcttung des im abgelaufenen Gesch\u00e4ftsjahr einer (auch ausl\u00e4ndischen) Kapitalgesellschaft entstandenen Gewinns und der Zufluss des Aussch\u00fcttungsbetrags bei dem Gesellschafter dem Sachverhalt einen gesteigerten Grad an Abgeschlossenheit, der Schutz gegen eine r\u00fcckwirkende \u00c4nderung der Rechtslage bietet. Derartige offene Gewinnverteilungsbeschl\u00fcsse erfolgen periodisch in zeitlichem Zusammenhang mit dem Ablauf des jeweiligen Gesch\u00e4ftsjahrs der Kapitalgesellschaft und begr\u00fcnden noch weniger als die flexibleren Vorabaussch\u00fcttungsbeschl\u00fcsse die Gefahr von Ank\u00fcndigungs- oder Mitnahmeeffekten, die eine r\u00fcckwirkende Steuerbelastung rechtfertigen k\u00f6nnten.<\/li>
    48. bb) Der Umstand, dass „normale“ Gewinnaussch\u00fcttungen inl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften aus Streubesitzanteilen, die den Gesellschaftern im Jahr 2001 zugeflossen sind, noch entsprechend der „alten“ Rechtslage gewerbesteuerpflichtig waren, schm\u00e4lert den Vertrauensschutz hinsichtlich der Gewerbesteuerfreiheit f\u00fcr im Jahr 2001 bis zur Einf\u00fcgung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG abgeschlossene Aussch\u00fcttungen aus ausl\u00e4ndischem Anteilsbesitz nicht. Die unterschiedliche Behandlung der in- und ausl\u00e4ndischen Aussch\u00fcttungen ist nicht systemwidrig, sondern beruht auf der Entscheidung des Gesetzgebers, das neue K\u00f6rperschaftsteuersystem mit der Steuerfreiheit von Beteiligungsertr\u00e4gen nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 8b KStG f\u00fcr normale Gewinnaussch\u00fcttungen aus inl\u00e4ndischem Anteilsbesitz erst f\u00fcr das Jahr 2002 einzuf\u00fchren, w\u00e4hrend dieses System hinsichtlich Aussch\u00fcttungen aus ausl\u00e4ndischem Anteilsbesitz (ebenso wie f\u00fcr Vorabaussch\u00fcttungen aus inl\u00e4ndischem Anteilsbesitz) bereits f\u00fcr den Veranlagungszeitraum\/Erhebungszeitraum 2001 in Kraft gesetzt worden ist (oben B.II.1.a).<\/li>
    49. cc) Dass die Kl\u00e4gerin im Jahr 2004 das Blockwahlrecht ausge\u00fcbt hat, beeintr\u00e4chtigt den Vertrauensschutz nach der \u00dcberzeugung des vorlegenden Senats nicht. Die Kl\u00e4gerin durfte nach den vorstehenden Ma\u00dfst\u00e4ben bis zum 11.12.2001 darauf vertrauen, dass die bis dahin empfangenen Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften vollst\u00e4ndig von der Gewerbesteuer befreit sind. Mit der sp\u00e4teren Aus\u00fcbung des Blockwahlrechts hat die Kl\u00e4gerin aus eigenem Entschluss die Gewerbesteuerfreiheit f\u00fcr das Streitjahr r\u00fcckwirkend auf 20 % reduziert. F\u00fcr diese jetzt noch im Raum stehenden 20 % hat sich jedoch an den urspr\u00fcnglichen Vertrauensschutzerw\u00e4gungen nichts ge\u00e4ndert.<\/li>
    50. c) Die zu den Dividenden aus den Direktbeteiligungen der Kl\u00e4gerin an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften dargestellten Vertrauensschutzerw\u00e4gungen k\u00f6nnen auf die Aussch\u00fcttungen der Investmentfonds \u00fcbertragen werden, soweit diese auf Dividenden aus Beteiligungen der Fonds an ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaften beruhen.<\/li>
    51. aa) Die Besteuerung von Investmentfonds und deren Anlegern nach dem Gesetz \u00fcber Kapitalanlagegesellschaften und dem diesem nachfolgenden Investmentsteuergesetz vom 15.12.2003 (BGBl I 2003, 2676, BStBl I 2004, 5) beruhte bis zur grundlegenden Neustrukturierung durch das Investmentsteuerreformgesetz vom 19.07.2016 (BGBl I 2016, 1730, BStBl I 2016, 731) auf dem Leitbild des sogenannten eingeschr\u00e4nkten Transparenzprinzips: Die (inl\u00e4ndischen) Fonds selbst waren von der K\u00f6rperschaftsteuer und der Gewerbesteuer befreit (\u00a7 38 Abs. 1 Satz 2 KAGG), w\u00e4hrend die Fondsertr\u00e4ge beim jeweiligen Anleger der Besteuerung unterworfen wurden (\u00a7\u00a7 39 ff. KAGG). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der Anleger grunds\u00e4tzlich so besteuert werden, als habe er die im Rahmen des Fonds angefallenen Ertr\u00e4ge selbst erzielt. Das Transparenzprinzip ist allerdings nicht als Grundsatz ausdr\u00fccklich normiert, sondern gilt nur insoweit, als es im Einzelfall gesetzlich geregelt ist; eine Durchsetzung als allgemeines teleologisches Leitprinzip \u00fcber den Gesetzeswortlaut hinaus ist nicht zul\u00e4ssig (Senatsurteile vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351; vom 11.10.2000 – I R 99\/96, BFHE 193, 330, BStBl II 2001, 22; Beschluss des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 23.10.2019 – XI R 43\/18, BFHE 266, 533, BStBl II 2020, 281 [Aktenzeichen des BVerfG: 2 BvL 2\/20]; BFH-Urteile vom 04.03.1980 – VIII R 48\/76, BFHE 130, 287, BStBl II 1980, 453; vom 07.04.1992 – VIII R 79\/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786; L\u00fcbbeh\u00fcsen in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, vor \u00a7\u00a7 37n ff. KAGG Rz 13).<\/li>
    52. bb) Im Hinblick auf in Ertr\u00e4gen eines Wertpapier-Sonderverm\u00f6gens enthaltene Dividenden in- oder ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften ist das Transparenzprinzip durch die in \u00a7 40 Abs. 2 KAGG auf Anlegerebene angeordnete Anwendung des \u00a7 3 Nr. 40 EStG und des \u00a7 8b Abs. 1 KStG verwirklicht worden (Senatsurteile vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351; vom 11.08.2021 – I R 38\/19, BFH\/NV 2022, 334; zu verbliebenen Unterschieden im Vergleich zur Besteuerung eines Direktanlegers vgl. L\u00fcbbeh\u00fcsen in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, \u00a7 40 KAGG Rz 59). Wie bei einem Direktanleger waren danach die in den Fondsertr\u00e4gen enthaltenen Dividendenaussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften bei K\u00f6rperschaftsteuersubjekten als Anlegern nach \u00a7 8b Abs. 1 KStG von der Bemessungsgrundlage der K\u00f6rperschaftsteuer auszunehmen und bei der Ermittlung des Gewerbeertrags gem\u00e4\u00df \u00a7 8 Nr. 5 GewStG wieder hinzuzurechnen.<\/li>
    53. Die weitgehende steuerrechtliche Gleichstellung des Fondsanlegers mit dem Direktanleger gebietet aus Sicht des vorlegenden Senats im Hinblick auf die r\u00fcckwirkende Einf\u00fcgung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr den Erhebungszeitraum 2001 eine \u00fcbereinstimmende Beurteilung der Reichweite des Vertrauensschutzgrundsatzes.<\/li>
    54. d) Soweit die Beteiligten dar\u00fcber streiten, ob hinsichtlich der nach den Ma\u00dfgaben des BVerfG-Beschlusses vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) erforderlichen Abgeschlossenheit des Aussch\u00fcttungsvorgangs zum Vertrauensschutzstichtag 11.12.2001 neben dem Aussch\u00fcttungsbeschluss auf Fondsebene auch ein Zufluss beim Anleger erforderlich ist oder ein fr\u00fcherer Zeitpunkt in Betracht kommt, h\u00e4lt der vorlegende Senat die erstgenannte (vom FA vertretene) Auffassung f\u00fcr zutreffend.<\/li>
    55. aa) Die Frage ist im Streitfall f\u00fcr die Aussch\u00fcttung des Y-Fonds vom 12.12.2001 entscheidungserheblich. Nach dem \u00fcbereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten handelte es sich bei der Aussch\u00fcttung vom 12.12.2001 um den auf die Anteilsscheine der Kl\u00e4gerin entfallenden Teil der Vollaussch\u00fcttung des ordentlichen Nettoertrags des Y-Fonds aus dem zum 30.11.2001 endenden Fonds-Gesch\u00e4ftsjahr 2000\/2001. Die Aussch\u00fcttung ist vor dem 12.12.2001 von der Kapitalanlagegesellschaft des Fonds beschlossen worden und der Kl\u00e4gerin am 12.12.2001 zugeflossen. Zum Teilbetrag von \u2026 DM ist die Aussch\u00fcttung auf dem Fonds im Gesch\u00e4ftsjahr 2000\/2001 zugeflossene Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften zur\u00fcckzuf\u00fchren.<\/li>
    56. Die Kl\u00e4gerin h\u00e4lt es im Hinblick auf das Kriterium der Abgeschlossenheit des Aussch\u00fcttungsvorgangs f\u00fcr ausreichend, dass zum Stichtag 11.12.2001 die Dividenden der ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft dem Y-Fonds zugeflossen waren und das Gesch\u00e4ftsjahr 2000\/2001 des Fonds abgelaufen war. Das FA verlangt demgegen\u00fcber neben einem Aussch\u00fcttungsbeschluss des Fonds auch noch den Zufluss der Fonds-Aussch\u00fcttung beim Anleger, der hier erst nach dem Stichtag erfolgt ist.<\/li>
    57. bb) Jedenfalls nicht ausreichend f\u00fcr das Abgeschlossenheitskriterium w\u00e4re der Zufluss der Dividenden in das Sonderverm\u00f6gen des Fonds. F\u00fcr die Anlegerbesteuerung l\u00f6st dieser Zufluss keine unmittelbaren Folgen aus. Aus dem Prinzip der eingeschr\u00e4nkten Transparenz ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Transparenz besteht \u2011\u2011wie ausgef\u00fchrt\u2011\u2011 nur im Rahmen des positiven Gesetzesrechts (des Gesetzes \u00fcber Kapitalanlagegesellschaften), welches jedoch den Zufluss in das Sonderverm\u00f6gen nicht mit einem Zufluss beim Anteilsscheininhaber gleichsetzt. Auch ist es nicht ma\u00dfgeblich, ob und inwieweit die Anteilsscheininhaber eines Fonds, je nach der gew\u00e4hlten Vertragskonstruktion, zivilrechtliches Miteigentum beziehungsweise die Mitgl\u00e4ubigerschaft an den Finanzinstrumenten des Sonderverm\u00f6gens haben (hierzu z.B. Senatsurteil vom 03.03.2010 – I R 109\/08, BFHE 229, 351). Aus steuerrechtlicher Sicht handelt es sich bei dem Sonderverm\u00f6gen um ein vom Verm\u00f6gen der Anteilsscheininhaber getrenntes, eigenst\u00e4ndiges Steuersubjekt (Zweckverm\u00f6gen gem\u00e4\u00df \u00a7 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG i.V.m. \u00a7 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG). Das f\u00fcr die Besteuerung nach \u00a7 39 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) ma\u00dfgebliche wirtschaftliche Eigentum an den Gegenst\u00e4nden des Sonderverm\u00f6gens steht den Anteilsscheininhabern weder im Falle der sogenannten Miteigentumsl\u00f6sung noch im Falle der sogenannten Treuhandl\u00f6sung zu (Senatsurteil vom 11.10.2023 – I R 23\/23 (I R 33\/17), BFH\/NV 2024, 462).<\/li>
    58. Dass der Zeitpunkt des Zuflusses der Dividenden auf Fondsebene nicht ma\u00dfgeblich sein kann, ergibt sich \u00fcberdies aus dem Umstand, dass im Falle einer unterj\u00e4hrigen Ver\u00e4u\u00dferung der Anteilsscheine die bis dahin im Fonds aufgelaufenen Dividenden nicht dem Ver\u00e4u\u00dferer, sondern dem Erwerber zugerechnet und bei diesem besteuert werden. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die pers\u00f6nliche Zurechnung ist, welcher Person die Anteilsscheine im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses des Fonds nach den Grunds\u00e4tzen des \u00a7 39 AO zuzurechnen sind (vgl. L\u00fcbbeh\u00fcsen in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, \u00a7 39 KAGG Rz 25).<\/li>
    59. cc) Eine Abgeschlossenheit des Aussch\u00fcttungsvorgangs vor dem tats\u00e4chlichen Zufluss beim Anteilsscheininhaber l\u00e4sst sich nach Auffassung des vorlegenden Senats \u2011\u2011entgegen der Sichtweise der Kl\u00e4gerin\u2011\u2011 nicht auf die Aussch\u00fcttungsfiktion des \u00a7 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG st\u00fctzen. Nach dieser Bestimmung gelten bei Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen die nicht zur Kostendeckung oder Aussch\u00fcttung verwendeten Einnahmen und Gewinne im Sinne des \u00a7 20 EStG au\u00dfer in den \u2011\u2011hier nicht einschl\u00e4gigen\u2011\u2011 F\u00e4llen des \u00a7 22 Nr. 5 EStG mit Ablauf des Gesch\u00e4ftsjahrs, in dem sie vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. Die Kl\u00e4gerin leitet hieraus ab, der ordentliche Ertrag eines abgelaufenen Gesch\u00e4ftsjahrs \u2011\u2011\u00fcber dessen Aussch\u00fcttung naturgem\u00e4\u00df jeweils erst nach Ablauf des betreffenden Gesch\u00e4ftsjahrs entschieden werden kann\u2011\u2011 geh\u00f6re zu den „nicht zur Kostendeckung oder Aussch\u00fcttung verwendeten Einnahmen“ im Sinne des \u00a7 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG \u2011\u2011und unterfalle demnach der Aussch\u00fcttungsfiktion\u2011\u2011, weil zum Zeitpunkt des Ablaufs des betreffenden Gesch\u00e4ftsjahrs noch kein diesbez\u00fcglicher Aussch\u00fcttungsbeschluss gefasst worden sein k\u00f6nne.<\/li>
    60. Dem ist nicht zu folgen. Die Aussch\u00fcttungsfiktion des \u00a7 39 Abs. 1 Satz 2 KAGG unterscheidet zwischen den zur Kostendeckung oder Aussch\u00fcttung verwendeten und den nicht f\u00fcr diese Zwecke verwendeten \u2011\u2011mithin im Sonderverm\u00f6gen thesaurierten, aber gleichwohl steuerpflichtigen\u2011\u2011 Einnahmen und Gewinnen. Die Aussch\u00fcttungsfiktion zielt auf die im Sonderverm\u00f6gen thesaurierten Ertr\u00e4ge ab (vgl. L\u00fcbbeh\u00fcsen in Brinkhaus\/Scherer, KAGG\/AuslInvestmG, \u00a7 39 KAGG Rz 32) und erstreckt sich nicht auf diejenigen Ertr\u00e4ge des Gesch\u00e4ftsjahrs, die Gegenstand der zeitnah nach Ablauf des Gesch\u00e4ftsjahrs beschlossenen Jahresaussch\u00fcttung des Fonds sind.<\/li>
    61. Die Kl\u00e4gerin tr\u00e4gt im \u00dcbrigen vor, dass diese Sichtweise der seinerzeitigen tats\u00e4chlichen Praxis der Finanzverwaltung entsprochen habe. Auch wenn die Verwaltungspraxis f\u00fcr die Auslegung des Gesetzesrechts nicht ma\u00dfgeblich ist, kann sie bei der Beurteilung der Reichweite des Vertrauensschutzprinzips von Bedeutung sein.<\/li>
    62. V. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage<\/li>
    63. F\u00fcr die Entscheidung des vorlegenden Senats kommt es auf die Anwendbarkeit des \u00a7 36 Nr. 4 i.V.m. \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf bis zum 11.12.2001 zugeflossene Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften in Streubesitz an.<\/li>
    64. W\u00e4re die Vorschrift insoweit verfassungskonform, w\u00e4re die Revision des FA im vollen Umfang begr\u00fcndet. Die Klage gegen den angefochtenen Bescheid, in dem s\u00e4mtliche der Kl\u00e4gerin im Erhebungszeitraum 2001 direkt oder mittelbar \u00fcber ein Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen zugeflossenen Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften aus Streubesitz, die nach \u00a7 8b Abs. 1 KStG die k\u00f6rperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage gemindert haben, f\u00fcr die Ermittlung des Gewerbeertrags nach \u00a7 8 Nr. 5 GewStG wieder hinzuzugerechnet worden sind, w\u00e4re als unbegr\u00fcndet abzuweisen (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011).<\/li>
    65. W\u00fcrde \u00a7 36 Abs. 4 GewStG hingegen gegen Art. 20 Abs. 3 GG versto\u00dfen, soweit er \u00a7 8 Nr. 5 GewStG auf Aussch\u00fcttungen ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften f\u00fcr anwendbar erkl\u00e4rt, die von der aussch\u00fcttenden Gesellschaft vor dem 12.12.2001 verbindlich beschlossen wurden und die der direkt oder mittelbar \u00fcber ein inl\u00e4ndisches Wertpapier-Sonderverm\u00f6gen mit weniger als 10 % an der aussch\u00fcttenden Gesellschaft beteiligten K\u00f6rperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind, w\u00e4re die Revision teilweise \u2011\u2011ausgenommen die erst nach dem 11.12.2001 zugeflossenen Aussch\u00fcttungen der X und die in der Aussch\u00fcttung des Y-Fonds enthaltenen Dividenden ausl\u00e4ndischer Kapitalgesellschaften\u2011\u2011 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 FGO).<\/li>
    66. Da Gegenstand der Vorlage die Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit einer r\u00fcckwirkenden Gesetzesanordnung ist, ist nicht damit zu rechnen, dass im Falle einer Unvereinbarkeitserkl\u00e4rung das BVerfG gem\u00e4\u00df \u00a7 35 BVerfGG die weitere Anwendung des bisherigen Rechts anordnen k\u00f6nnte. Vielmehr w\u00e4re im Falle einer Unvereinbarkeit mit der Verfassung davon auszugehen, dass das BVerfG entsprechend der Vorgehensweise in dem Beschluss vom 10.10.2012 – 1 BvL 6\/07 (BVerfGE 132, 302, BStBl II 2012, 932) \u00a7 36 Abs. 4 GewStG im Umfang des Verfassungsversto\u00dfes f\u00fcr nichtig erkl\u00e4rt.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

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      ECLI:DE:BFH:2024:VV.070224.IR36.23.0 BFH I. Senat GewStG \u00a7 8 Nr 5, GewStG \u00a7 36 Abs 4, GG Art 20 Abs 3 vorgehend Nieders\u00e4chsisches Finanzgericht , 25. Januar 2018, Az: 6 K 145\/16 Leits\u00e4tze Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dar\u00fcber eingeholt, ob \u00a7 36 Abs. 4 des Gewerbesteuergesetzes i.d.F. des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858, … Verfassungsm\u00e4\u00dfigkeit der Geltung des \u00a7 8 Nr. 5 GewStG f\u00fcr Auslandsdividenden aus Streubesitz im Erhebungszeitraum 2001 – Vorlagebeschluss vom 07. Februar 2024, I R 36\/23 (I R 5\/18)<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-76863","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76863","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=76863"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/76863\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=76863"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=76863"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=76863"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}