{"id":77081,"date":"2024-09-08T12:12:06","date_gmt":"2024-09-08T10:12:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=77081"},"modified":"2024-09-08T12:12:06","modified_gmt":"2024-09-08T10:12:06","slug":"keine-relevanz-der-unternehmensidentitaet-bei-einer-kapitalgesellschaft-fuer-die-feststellung-eines-im-wege-der-anwachsung-von-einer-personengesellschaft-uebernommenen-gewerbeverlusts-bfh-urteil-vom","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/keine-relevanz-der-unternehmensidentitaet-bei-einer-kapitalgesellschaft-fuer-die-feststellung-eines-im-wege-der-anwachsung-von-einer-personengesellschaft-uebernommenen-gewerbeverlusts-bfh-urteil-vom\/","title":{"rendered":"Keine Relevanz der Unternehmensidentit\u00e4t bei einer Kapitalgesellschaft f\u00fcr die Feststellung eines im Wege der Anwachsung von einer Personengesellschaft \u00fcbernommenen Gewerbeverlusts – BFH-Urteil vom 25. April 2024, III R 30\/21"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2024:U.250424.IIIR30.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH III. Senat<\/p>\n\n\n\n

GewStG \u00a7 2 Abs 2 S 1, GewStG \u00a7 10a S 6, GewStG VZ 2013<\/p>\n\n\n\n

vorgehend S\u00e4chsisches Finanzgericht , 07. September 2020, Az: 5 K 114\/19<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

1. Die \u00c4nderung der wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung einer Kapitalgesellschaft und die \u00dcbertragung einer betrieblichen Einheit auf eine andere Kapitalgesellschaft lassen die f\u00fcr die Nutzung eines Gewerbeverlusts gem\u00e4\u00df \u00a7 10a des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) erforderliche Unternehmensidentit\u00e4t der \u00fcbertragenden Kapitalgesellschaft unber\u00fchrt.<\/p>\n\n\n\n

2. Soweit ein urspr\u00fcnglich im Betrieb einer Personengesellschaft entstandener Gewerbeverlust durch Anwachsung auf eine Kapitalgesellschaft \u00fcbergegangen ist, entf\u00e4llt der bei der Kapitalgesellschaft nach \u00a7 10a Satz 6 GewStG als vortragsf\u00e4hig festgestellte Fehlbetrag nicht dadurch, dass sie den verlustverursachenden Gesch\u00e4ftsbereich im Wege eines Asset Deals weiterver\u00e4u\u00dfert.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des S\u00e4chsischen Finanzgerichts vom 07.09.2020 – 5 K 114\/19 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten dar\u00fcber, ob ein auf den 31.12.2012 festgestellter vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust wegen der Ver\u00e4u\u00dferung des den Verlust urspr\u00fcnglich verursachenden Gesch\u00e4ftsbereichs im Jahr 2013 (Streitjahr) untergegangen ist. Ma\u00dfgeblich f\u00fcr die Entscheidung ist die Frage, inwieweit der Fortbestand eines zum Vorjahresende bei einer Kapitalgesellschaft festgestellten Gewerbeverlusts, den sie aufgrund einer Anwachsung von einer Personengesellschaft \u00fcbernommen hatte, auch bei der \u00fcbernehmenden Kapitalgesellschaft von dem Kriterium der Unternehmensidentit\u00e4t abh\u00e4ngig bleibt.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin und Revisionsbeklagte (Kl\u00e4gerin) ist eine GmbH, die fr\u00fcher unter … firmierte. Im Jahr 2011 wurde die Kl\u00e4gerin Gesamtrechtsnachfolgerin der A GmbH & Co. KG. Bis dahin war sie alleinige Kommanditistin dieser KG und hielt 100 % der Kapitaleinlage; Komplement\u00e4rin ohne Kapitaleinlage war die B Verwaltungsgesellschaft mbH.<\/li>
  3. F\u00fcr die A GmbH & Co. KG war zum 31.12.2010 ein vortragsf\u00e4higer Gewerbeverlust in H\u00f6he von 34.793.699 \u20ac bestandskr\u00e4ftig festgestellt worden.<\/li>
  4. Mit notariellem Vertrag vom xx.xx.2011 wurde die B Verwaltungsgesellschaft mbH (Komplement\u00e4rin) auf die Kl\u00e4gerin (Kommanditistin) verschmolzen. Die A GmbH & Co. KG bestand danach als KG nicht mehr fort, ihr Verm\u00f6gen ging im Wege der Anwachsung auf die Kl\u00e4gerin \u00fcber (vgl. \u00a7\u00a7 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs i.V.m. \u00a7 738 des B\u00fcrgerlichen Gesetzbuchs \u2011\u2011BGB\u2011\u2011 a.F., vgl. auch \u00a7\u00a7 712, 712a BGB n.F.).<\/li>
  5. Mit Gesellschafterbeschluss vom xx.xx.2011 wurden die Firma und der Unternehmensgegenstand der Kl\u00e4gerin ge\u00e4ndert. Neuer Unternehmensgegenstand war die Be- und Verarbeitung von … Die Kl\u00e4gerin f\u00fchrte den \u00fcbernommenen Betrieb der A GmbH & Co. KG zun\u00e4chst weiter.<\/li>
  6. In den Feststellungsbescheiden zum vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust auf den 31.12.2011 und den 31.12.2012 blieb der von der KG herr\u00fchrende Verlustbetrag von 34.793.699 \u20ac auch bei der Kl\u00e4gerin erhalten. Zum 31.12.2012 wurde der vortragsf\u00e4hige Gewerbeverlust mit 43.554.465 \u20ac festgestellt.<\/li>
  7. Mit notariellem Vertrag vom xx.xx.2013 (Asset Deal) ver\u00e4u\u00dferte die Kl\u00e4gerin ihr operatives Gesch\u00e4ft zu Buchwerten an eine andere GmbH. Infolgedessen f\u00fchrte sie nunmehr den fr\u00fcheren Betrieb der A GmbH & Co. KG nicht mehr weiter.<\/li>
  8. Durch Gesellschafterbeschluss vom xx.xx.2013 wurden der Unternehmensgegenstand und die Firma der Kl\u00e4gerin erneut ge\u00e4ndert. Sie firmierte nun als C GmbH, deren Unternehmensgegenstand das Halten und Verwalten von Beteiligungen aller Art, insbesondere …, ist.<\/li>
  9. Im Rahmen einer Betriebspr\u00fcfung f\u00fcr die Jahre 2011 bis 2013 kam der Pr\u00fcfer zu dem Ergebnis, aufgrund des mit Wirkung zum xx.xx.2013 vereinbarten Asset Deals sowie des damit einhergehenden Wegfalls der Unternehmensidentit\u00e4t seien die auf die Kl\u00e4gerin \u00fcbergegangenen und noch nicht genutzten gewerbesteuerlichen Verluste der fr\u00fcheren A GmbH & Co. KG in H\u00f6he von 34.793.699 \u20ac weggefallen. Sie k\u00f6nnten durch die Kl\u00e4gerin insoweit nicht mehr genutzt werden.<\/li>
  10. Das f\u00fcr die Kl\u00e4gerin fr\u00fcher zust\u00e4ndige Finanzamt X machte sich die Auffassung der Betriebspr\u00fcfung zu eigen und erlie\u00df am 08.11.2016 ge\u00e4nderte Bescheide. Den Gewerbesteuermessbetrag 2013 setzte es auf 43.897 \u20ac fest, den vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust auf den 31.12.2013 stellte es mit 5.879.431 \u20ac fest. Im Bescheid \u00fcber den Gewerbesteuermessbetrag nahm es einen unstreitigen Verlustabzug von 2.881.335 \u20ac vor und legte dar, dass im Streitjahr 2013 von dem auf den 31.12.2012 festgestellten Gewerbeverlust (43.554.465 \u20ac) nur noch ein Betrag von 8.760.766 \u20ac abzugsf\u00e4hig sei, wohingegen ein Verlust aus fr\u00fcheren Erhebungszeitr\u00e4umen in H\u00f6he von 34.793.699 \u20ac nicht mehr abziehbar sei.<\/li>
  11. Der Einspruch gegen die Bescheide vom 08.11.2016 hatte keinen Erfolg. Der zust\u00e4ndig gewordene Beklagte und Revisionskl\u00e4ger (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) wies ihn durch Einspruchsentscheidung vom 20.12.2018 als unbegr\u00fcndet zur\u00fcck.<\/li>
  12. Der daraufhin erhobenen Klage gab das S\u00e4chsische Finanzgericht (FG) durch Urteil vom 07.09.2020 – 5 K 114\/19 statt. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2022, 848 ver\u00f6ffentlicht. Der Senat hat die Revision durch Beschluss vom 07.10.2021 – III B 121\/20 zugelassen.<\/li>
  13. Mit der Revision r\u00fcgt das FA die Verletzung von Bundesrecht. Das FG-Urteil ber\u00fccksichtige nicht die sich aus \u00a7 10a des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ergebenden Anforderungen, sondern begr\u00fcnde nach dem Wegfall der Unternehmensidentit\u00e4t der Kl\u00e4gerin im Streitjahr die Fortf\u00fchrung des \u00fcbernommenen Gewerbeverlusts mit der Fiktion eines einheitlichen Gewerbebetriebs nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG.<\/li>
  14. Das FA beantragt,
    das Urteil des S\u00e4chsischen FG vom 07.09.2020 – 5 K 114\/19 aufzuheben und die Klage als unbegr\u00fcndet abzuweisen.<\/li>
  15. Die Kl\u00e4gerin beantragt,
    die Revision als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und deshalb gem\u00e4\u00df \u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur\u00fcckzuweisen. Das FG hat in seinem Urteil zwar den in Rechtsprechung und Literatur bestehenden Meinungsstreit und insbesondere die divergierende finanzgerichtliche Rechtsprechung nicht vollst\u00e4ndig erkannt. Im Ergebnis hat es der Klage des Kl\u00e4gers jedoch zu Recht stattgegeben.<\/li>
    2. 1. Das FG ist stillschweigend, aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage sowohl bez\u00fcglich des Gewerbesteuermessbescheids 2013 als auch bez\u00fcglich des Bescheids zur Feststellung des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlusts auf den 31.12.2013 zul\u00e4ssig ist (vgl. \u00a7 35b Abs. 2 Satz 2 GewStG und Urteil des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 15.06.2023 – IV R 6\/20, BFH\/NV 2023, 1190, Rz 20 ff.; vgl. zum Verh\u00e4ltnis der Feststellung des Gewerbeverlusts zu der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags auch die BFH-Urteile vom 07.09.2016 – IV R 31\/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 17 ff.; vom 17.03.2021 – IV R 7\/20, BFH\/NV 2021, 1206, Rz 17; vom 10.02.2022 – IV R 33\/18, BFH\/NV 2022, 911, Rz 20 ff.; vom 11.01.2024 – IV R 25\/21, BFH\/NV 2024, 679, Rz 19 ff.).<\/li>
    3. 2. Ebenfalls zutreffend hat das FG entschieden, dass im geltenden Recht keine Grundlage f\u00fcr das vom FA in den Bescheiden vom 08.11.2016 und in der Einspruchsentscheidung vom 20.12.2018 bejahte Entfallen des Gewerbeverlusts in H\u00f6he von 34.793.699 \u20ac besteht. Eine solche ist weder in \u00a7 10a GewStG noch in \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG enthalten. Ebenso wenig ist eine Regelung au\u00dferhalb des GewStG einschl\u00e4gig (vgl. im Kontext des \u00a7 10a GewStG etwa \u00a7 19 Abs. 2 des Umwandlungssteuergesetzes \u2011\u2011UmwStG\u2011\u2011, der mangels sachlicher Anwendbarkeit des Umwandlungssteuergesetzes im Streitfall keine Anwendung findet). Das FG hat deshalb zu Recht entschieden, dass der von der KG herr\u00fchrende Gewerbeverlust von 34.793.699 \u20ac bei der Kl\u00e4gerin trotz der im Streitjahr erfolgten Ver\u00e4u\u00dferung des verlustverursachenden fr\u00fcheren Gesch\u00e4ftsbetriebs der KG als vortragsf\u00e4higer Fehlbetrag erhalten blieb.<\/li>
    4. a) Nach \u00a7 10a Satz 1 GewStG wird der ma\u00dfgebende Gewerbeertrag bis zu einem Betrag in H\u00f6he von 1 Mio. \u20ac um die Fehlbetr\u00e4ge gek\u00fcrzt, die sich bei der Ermittlung des ma\u00dfgebenden Gewerbeertrags f\u00fcr die vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume nach den Vorschriften der \u00a7\u00a7 7 bis 10 GewStG ergeben haben, soweit die Fehlbetr\u00e4ge nicht bei der Ermittlung des Gewerbeertrags f\u00fcr die vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume ber\u00fccksichtigt worden sind. Der 1 Mio. \u20ac \u00fcbersteigende ma\u00dfgebende Gewerbeertrag ist nach \u00a7 10a Satz 2 GewStG bis zu 60 % um nicht ber\u00fccksichtigte Fehlbetr\u00e4ge der vorangegangenen Erhebungszeitr\u00e4ume zu k\u00fcrzen. Die H\u00f6he der vortragsf\u00e4higen Fehlbetr\u00e4ge ist gesondert festzustellen (\u00a7 10a Satz 6 GewStG). Vortragsf\u00e4hige Fehlbetr\u00e4ge sind die nach der K\u00fcrzung des ma\u00dfgebenden Gewerbeertrags nach dem Satz 1 und 2 des \u00a7 10a GewStG zum Schluss des Erhebungszeitraums verbleibenden Fehlbetr\u00e4ge (\u00a7 10a Satz 7 GewStG). Im Fall des \u00a7 2 Abs. 5 GewStG kann der andere Unternehmer den ma\u00dfgebenden Gewerbeertrag nicht um die Fehlbetr\u00e4ge k\u00fcrzen, die sich bei der Ermittlung des ma\u00dfgebenden Gewerbeertrags des \u00fcbergegangenen Unternehmens ergeben haben (\u00a7 10a Satz 8 GewStG). Die S\u00e4tze 9 ff. des \u00a7 10a GewStG sehen die entsprechende Anwendung von Vorschriften des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes (KStG) vor, wobei die S\u00e4tze 11 und 12 erst nach dem Streitjahr eingef\u00fcgt wurden.<\/li>
    5. b) Das FG ist in seinem allein das Jahr 2013 betreffenden Urteil in zutreffender Weise von dem zum 31.12.2012 festgestellten vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust ausgegangen. Dieser betrug 43.554.465 \u20ac und schloss den streitigen Betrag von 34.793.699 \u20ac ein, den die Kl\u00e4gerin im Zuge der Anwachsung im Jahr 2011 von der KG \u00fcbernommen hatte. Ausgehend von diesem zum Vorjahresende festgestellten vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlust (43.554.465 \u20ac) ergibt sich aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt daf\u00fcr, dass der von der KG stammende Verlustbetrag (34.793.699 \u20ac) im Streitjahr untergegangen sein k\u00f6nnte. Die Ver\u00e4u\u00dferung des von der KG \u00fcbernommenen Gesch\u00e4ftsbetriebs \u00e4nderte nichts daran, dass die bei der Kl\u00e4gerin verbliebene andere Unternehmenst\u00e4tigkeit nach \u00a7 2 Abs. 2 Abs. 1 GewStG weiterhin in vollem Umfang als einheitlicher und zugleich identischer Gewerbebetrieb galt (vgl. zur vom unterj\u00e4hrigen Wechsel des Unternehmensgegenstands unabh\u00e4ngigen gewerbesteuerlichen Einheitlichkeit des Gewerbebetriebs einer Kapitalgesellschaft z.B. BFH-Urteil vom 25.11.2009 – I R 18\/08, BFH\/NV 2010, 941, Rz 12). Insbesondere galt der Gewerbebetrieb der Kl\u00e4gerin nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 2 Abs. 5 Satz 1 GewStG als eingestellt, da er im Zuge des Asset Deals nicht „im Ganzen“ auf einen anderen Unternehmer \u00fcberging. Aus dem unmittelbar ohnehin nicht den \u00fcbergebenden, sondern den \u00fcbernehmenden Unternehmer betreffenden \u00a7 10a Satz 8 GewStG folgt deshalb im Streitjahr kein Entfallen des von der Kl\u00e4gerin bereits im Jahr 2011 \u00fcbernommenen und in der Folgezeit fortgef\u00fchrten Verlustbetrags von 34.793.699 \u20ac. Auch nach den entsprechend anwendbaren Vorschriften des KStG und insbesondere aus \u00a7 8c KStG in der im Streitjahr anwendbaren Fassung ist er nicht entfallen. Dies ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig und bedarf keiner weiteren Begr\u00fcndung.<\/li>
    6. c) Das Entfallen des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlusts l\u00e4sst sich im Streitfall nicht mit der nach der st\u00e4ndigen Rechtsprechung zu \u00a7 10a GewStG f\u00fcr die Gewerbeverlustnutzung erforderlichen Unternehmensidentit\u00e4t begr\u00fcnden. Denn diese blieb durch den Asset Deal vom xx.xx.2013 unber\u00fchrt.<\/li>
    7. aa) F\u00fcr die Geltendmachung eines Gewerbeverlusts bedarf es sowohl der Unternehmeridentit\u00e4t als auch der Unternehmensidentit\u00e4t (vgl. Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 18 ff. und BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, Deutsches Steuerrecht \u2011\u2011DStR\u2011\u2011 2024, 671, Rz 23 ff., zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt). Insoweit liegt kein Umstand vor, der im Streitjahr 2013 gegen den Fortbestand der Unternehmeridentit\u00e4t (vgl. dazu Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 21; BFH-Urteile vom 07.09.2016 – IV R 31\/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 27 und vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, Rz 24 ff., zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt) sprechen k\u00f6nnte. Im Streit steht hier ausschlie\u00dflich die Unternehmensidentit\u00e4t der Kl\u00e4gerin.<\/li>
    8. bb) Das Erfordernis der Unternehmensidentit\u00e4t wird aus dem Charakter der Gewerbesteuer als Objektsteuer abgeleitet, der es nicht zulasse, dass Verluste eines Gewerbebetriebs im Sinne des \u00a7 2 Abs. 1 GewStG bei einem anderen Gewerbebetrieb ber\u00fccksichtigt werden. Die Unternehmensidentit\u00e4t liegt vor, wenn der im Verlustabzugsjahr bestehende Gewerbebetrieb mit jenem identisch ist, der im Verlustentstehungsjahr bestand (vgl. Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 19; BFH-Urteile vom 07.09.2016 – IV R 31\/13, BFHE 255, 266, BStBl II 2017, 482, Rz 27 und vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, Rz 24, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt, m.w.N.). Statt des Begriffs der Unternehmensidentit\u00e4t wird teilweise auch der (synonyme) Begriff der Unternehmensgleichheit verwendet (z.B. BFH-Urteile vom 12.01.1978 – IV R 26\/73, BFHE 124, 348, BStBl II 1978, 348; vom 29.10.1986 – I R 318-319\/83, BFHE 148, 158, BStBl II 1987, 310; vom 15.03.1994 – XI R 60\/89, BFH\/NV 1994, 899; vgl. auch BTDrucks 18\/9986, S. 14: „ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal“).<\/li>
    9. cc) Bei einer Kapitalgesellschaft wird die Unternehmensidentit\u00e4t insofern als unproblematisch angesehen, als ihre T\u00e4tigkeit nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt (vgl. Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 20 und BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, Rz 26, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt). Eine \u00c4nderung ihrer wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung ber\u00fchrt die Unternehmensidentit\u00e4t einer Kapitalgesellschaft nach inzwischen st\u00e4ndiger Rechtsprechung des BFH nicht, solange derselbe einheitliche Gewerbebetrieb im Sinne des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG weiterhin existiert (vgl. BFH-Urteile vom 29.10.1986 – I R 318-319\/83, BFHE 148, 158, BStBl II 1987, 310 und vom 25.11.2009 – I R 18\/08, BFH\/NV 2010, 941, Rz 12). Das Kriterium der Unternehmensidentit\u00e4t hat danach f\u00fcr den Fortbestand des vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlusts bei einer Kapitalgesellschaft \u2011\u2011zumindest grunds\u00e4tzlich\u2011\u2011 keine Bedeutung (vgl. BFH-Beschluss vom 26.02.2014 – I R 59\/12, BFHE 246, 27, BStBl II 2014, 1016, Rz 35 und BFH-Urteil vom 04.05.2017 – IV R 2\/14, BFHE 258, 470, BStBl II 2017, 1138, Rz 31; zu dem j\u00fcngst entschiedenen Sonderfall der Einbringung des gesamten Betriebs einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft vgl. BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt, und n\u00e4her dazu unten II.2.c dd (2)).<\/li>
    10. dd) Von dem Grundsatz der Unerheblichkeit der Unternehmensidentit\u00e4t bei einer Kapitalgesellschaft ist auch im Anschluss an eine Anwachsung \u2011\u2011wie im Streitfall (das hei\u00dft nach der \u00dcbernahme des bei einer Personengesellschaft entstandenen Gewerbeverlusts)\u2011\u2011 keine Ausnahme zu machen.<\/li>
    11. (1) Die Frage ist sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung der Finanzgerichte umstritten.<\/li>
    12. (a) Unter Verweis auf Kleinheisterkamp (in Lenski\/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, \u00a7 10a Rz 36, vgl. auch Rz 43) und den Objektsteuercharakter der Gewerbesteuer schloss sich das FG N\u00fcrnberg im Urteil vom 25.10.2016 – 1 K 1229\/14 (EFG 2017, 929; die Revision I R 14\/17 wurde zur\u00fcckgenommen) der Literaturmeinung an, noch nicht verbrauchte Fehlbetr\u00e4ge seien nicht mehr nutzbar, wenn die K\u00f6rperschaft das \u00fcbergehende Unternehmen nicht bis zu deren vollst\u00e4ndiger Verrechnung unver\u00e4ndert fortf\u00fchre (vgl. auch G\u00fcroff in Glanegger\/G\u00fcroff, GewStG, 11. Aufl., \u00a7 10a Rz 10a; Hackemann in Hallerbach\/Nacke\/Rehfeld, Gewerbesteuergesetz, 2. Aufl., \u00a7 10a Rz 87; Schnitter in Frotscher\/Dr\u00fcen, KStG\/GewStG\/UmwStG, \u00a7 10a GewStG Rz 62; Suchanek\/Hesse in Wendt\/Suchanek\/M\u00f6llmann\/Heinemann, GewStG, 2. Aufl., \u00a7 10a Rz 78, 87; Suchanek, Die Unternehmensbesteuerung 2020, 57, 62). Aus \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG folge nichts anderes. Zwar gelte danach der Gewerbebetrieb der aufnehmenden Gesellschaft auch bei Verschiedenheit der ausge\u00fcbten T\u00e4tigkeiten als einheitlicher Gewerbebetrieb. Dies habe jedoch keine Bedeutung f\u00fcr die Frage, ob der (einheitliche) Gewerbebetrieb der aufnehmenden Gesellschaft im Abzugsjahr mit dem \u00fcbergegangenen Unternehmen im Entstehungsjahr der Verluste identisch gewesen sei. Anders als f\u00fcr die origin\u00e4ren Fehlbetr\u00e4ge der aufnehmenden Kapitalgesellschaft komme es f\u00fcr die in einem \u00fcbergegangenen Unternehmen entstandenen Fehlbetr\u00e4ge auf die tats\u00e4chliche Fortf\u00fchrung des verlustverursachenden Unternehmens an.<\/li>
    13. (b) Die Gegenmeinung wird nicht nur vom S\u00e4chsischen FG im angefochtenen Urteil, sondern auch vom FG D\u00fcsseldorf im Urteil vom 28.10.2010 – 11 K 3637\/09 F (EFG 2011, 477) und vom FG M\u00fcnchen im Urteil vom 25.01.2023 – 6 K 1787\/19 (EFG 2023, 541) vertreten. Letzteres hat den h\u00f6chstrichterlich bislang ungekl\u00e4rten Meinungsstreit in seinem Urteil, gegen das beim BFH die unter dem Aktenzeichen XI R 2\/23 gef\u00fchrte Revision anh\u00e4ngig ist, unter II.2.c der Entscheidungsgr\u00fcnde (Rz 73 ff.) ausf\u00fchrlich dargelegt. Es verweist auf das Urteil vom 02.03.1983 – I R 85\/79 (BFHE 138, 94, BStBl II 1983, 427), in dem der BFH das Kriterium der Unternehmensidentit\u00e4t nicht thematisiert habe, sowie auf das zitierte Urteil des FG D\u00fcsseldorf vom 28.10.2010 – 11 K 3637\/09 F (EFG 2011, 477). Die Unternehmensidentit\u00e4t sei nur im Zeitpunkt der Anwachsung erforderlich. Der \u00fcbernommene Gesch\u00e4ftsbetrieb lebe weder als steuerrechtliches noch als zivilrechtliches Subjekt unter dem Dach der \u00fcbernehmenden K\u00f6rperschaft fort. Anders als bei Personengesellschaften komme es bei Kapitalgesellschaften auf das Merkmal der Unternehmensidentit\u00e4t nicht an (Verweis auf BFH-Urteil vom 29.10.1986 – I R 318-319\/83, BFHE 148, 158, BStBl II 1987, 310, Rz 28). Nach der Anwachsung verbleibe bei der K\u00f6rperschaft ein einheitlicher Gewerbebetrieb. Die Unternehmensidentit\u00e4t sei gewahrt, solange nicht der (gesamte) Betrieb der aufnehmenden Kapitalgesellschaft ver\u00e4u\u00dfert oder aufgegeben werde. Es sei Sache des Gesetzgebers, eine von \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG abweichende Behandlung des Verlustabzugs bei Kapitalgesellschaften im Allgemeinen oder f\u00fcr den Fall der Nutzung eines von einer Personengesellschaft \u00fcbernommenen Verlusts zu regeln.<\/li>
    14. (c) Auch Vertreter des Schrifttums haben sich der inzwischen \u00fcberwiegenden Auffassung der Finanzgerichte angeschlossen (vgl. Weiss, DStR 2022, 1785, 1788 und in BeckOK GewStG, Jahndorf\/Oellerich\/Weiss, \u00a7 10a Rz 492.2 ff. und 743.5 f.; H\u00fcbner\/Jesic\/Leucht\/Schildmann, DStR 2023, 543, 547 f.).<\/li>
    15. (2) Diese in \u00dcbereinstimmung mit der Vorentscheidung des S\u00e4chsischen FG stehende Auffassung ist zutreffend. Die Frage der Unternehmensidentit\u00e4t hat bei einer Kapitalgesellschaft nicht deswegen ausnahmsweise eine andere oder besondere Bedeutung, weil der von ihr \u00fcbernommene Gewerbeverlust im Ursprung von einer Personengesellschaft herr\u00fchrt. Es bed\u00fcrfte vielmehr einer rechtlichen Grundlage, die f\u00fcr den Fall, dass eine Kapitalgesellschaft im Wege der Anwachsung einen f\u00fcr eine Personengesellschaft festgestellten Gewerbeverlust \u00fcbernommen hat, die Verlustnutzung von der identit\u00e4tswahrenden Fortf\u00fchrung des verlustverursachenden Betriebs der Personengesellschaft abh\u00e4ngig macht. An einer solchen Vorschrift fehlt es im geltenden Recht; dies gilt insbesondere auch f\u00fcr das Entfallen des nach der Anwachsung ununterscheidbar festgestellten vortragsf\u00e4higen Gewerbeverlusts der Kapitalgesellschaft.<\/li>
    16. F\u00fcr diese Sichtweise spricht der seit l\u00e4ngerem als Argument f\u00fcr die dauerhafte Unternehmensidentit\u00e4t einer Kapitalgesellschaft angef\u00fchrte Grundsatz der Einheitlichkeit des Gewerbebetriebs nach \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG. Anders als bei einer Personengesellschaft kommt es danach bei einer Kapitalgesellschaft f\u00fcr die Nutzung ihres Gewerbeverlusts nicht auf die Unternehmensidentit\u00e4t an, weil diese unabh\u00e4ngig von der Art ihrer gewerblichen T\u00e4tigkeit erhalten bleibt. Der seit dem Urteil vom 29.10.1986 – I R 318-319\/83 (BFHE 148, 158, BStBl II 1987, 310, Rz 28) in der Rechtsprechung des BFH gefestigte Grundsatz, dass die \u00c4nderung der wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung einer Kapitalgesellschaft ihre Unternehmensidentit\u00e4t nicht ber\u00fchrt (vgl. Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 20, m.w.N.), bed\u00fcrfte einer normativen Einschr\u00e4nkung, um zu der in der Revisionsbegr\u00fcndung des FA vertretenen „Auslegung“ des \u00a7 10a GewStG im Anwachsungsfall zu gelangen. Einer n\u00e4heren gesetzlichen Ausgestaltung bed\u00fcrfte es hierbei nicht nur in materiellrechtlicher, sondern auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Ein im Bescheid einheitlich festgestellter Gewerbeverlust l\u00e4sst n\u00e4mlich nicht erkennen, aus welchen einzelnen urspr\u00fcnglichen Bestandteilen er sich zusammensetzt. Ebenso wenig ist gesetzlich geregelt, nach welchen Kriterien und insbesondere in welcher Reihenfolge die Verwendung des festgestellten Gewerbeverlusts zu erfolgen hat. Dass es gesetzliche Bestimmungen zu einem „fortf\u00fchrungsgebundenen“ Verlustvortrag im derzeit geltenden Recht gibt und wie diese aussehen k\u00f6nnen, belegen die nach dem Streitjahr eingef\u00fchrten Regelungen des \u00a7 8d KStG und des \u00a7 10a Satz 10 ff. GewStG.<\/li>
    17. Die Anwachsung bei der mit 100 % am KG-Verm\u00f6gen beteiligten Kl\u00e4gerin f\u00fchrte im Jahr 2011 (also zwei Jahre vor dem Streitjahr) dazu, dass der bei der KG entstandene Gewerbeverlust nun bei der Kl\u00e4gerin (GmbH) festzustellen war. Zum 31.12.2011 und zum 31.12.2012 wurde der streitige Fehlbetrag von 34.793.699 \u20ac in voller H\u00f6he als vortragsf\u00e4higer Fehlbetrag der Kl\u00e4gerin festgestellt. Aus den betreffenden Bescheiden ist nicht ersichtlich, dass die vortragsf\u00e4higen Fehlbetr\u00e4ge teilweise von einer Personengesellschaft stammten. Der vortragsf\u00e4hige Gewerbeverlust der Kl\u00e4gerin wurde f\u00fcr ihren einheitlichen Gewerbebetrieb vielmehr auch insofern in einer nicht unterscheidenden Weise gem\u00e4\u00df \u00a7 10a Satz 6 GewStG gesondert festgestellt. F\u00fcr eine Differenzierung zwischen verschiedenen Teilen des Gewerbeverlusts bietet das Gewerbesteuergesetz keine Anhaltspunkte. Nicht geregelt ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch die Frage, ob die Fortf\u00fchrung des urspr\u00fcnglich von einer Personengesellschaft gef\u00fchrten verlustverursachenden Betriebs \u2011\u2011ihre Notwendigkeit f\u00fcr die sp\u00e4tere Verlustnutzung durch die Kapitalgesellschaft unterstellt\u2011\u2011 f\u00fcr die weitere Feststellung des \u00fcbernommenen Gewerbeverlusts zeitlich unbefristet oder nur f\u00fcr eine bestimmte Zeit als unverzichtbare Voraussetzung anzusehen ist.<\/li>
    18. ee) Gegen die vom erkennenden Senat vorgenommene Auslegung des \u00a7 10a GewStG sprechen weder die vom FA angef\u00fchrten Gesetzesmaterialien zu \u00a7 8d KStG noch gleichheitsrechtliche \u00dcberlegungen oder das BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21 (DStR 2024, 671, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt).<\/li>
    19. (1) \u00a7 8d KStG wurde durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der steuerlichen Verlustverrechnung bei K\u00f6rperschaften vom 20.12.2016 (BGBl I 2016, 2998) eingef\u00fchrt und trat mit Wirkung vom 01.01.2016 in Kraft. Parallel dazu wurde \u00a7 10a GewStG entsprechend angepasst. Die neuen Vorschriften beruhten auf einem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks 18\/9986). In diesem wurde ausgef\u00fchrt (S. 14), die \u00c4nderung des \u00a7 10a GewStG reflektiere die \u00c4nderung der Verlustnutzungsm\u00f6glichkeiten im K\u00f6rperschaftsteuerrecht. Der neue \u00a7 8d KStG sei uneingeschr\u00e4nkt auch auf die gewerbesteuerlichen Fehlbetr\u00e4ge anzuwenden. F\u00fcr deren Geltendmachung leite die Rechtsprechung bei Einzelunternehmen und Personengesellschaften aus dem Objektsteuercharakter der Gewerbesteuer „als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal“ die Voraussetzung ab, dass die Verluste bei demselben Unternehmen entstanden sind, dessen Gewerbeertrag gek\u00fcrzt werden solle („Erfordernis der Unternehmensgleichheit bzw. Unternehmensidentit\u00e4t“). Im Anschluss an die Kriterien f\u00fcr die „Bestimmung der wirtschaftlichen Eigenart“ eines Gewerbebetriebs und f\u00fcr die Frage, „ob eine nat\u00fcrliche Person mehrere selbst\u00e4ndige oder nur einen einheitlichen Gewerbebetrieb unterh\u00e4lt“, schlie\u00dft die Gesetzesbegr\u00fcndung mit dem vom FA im Revisionsverfahren als Argument angef\u00fchrten Satz, dass „diese Grunds\u00e4tze … fortan auch f\u00fcr K\u00f6rperschaften“ g\u00e4lten.<\/li>
    20. Entgegen der Auffassung des FA spricht diese Historie des \u00a7 8d KStG nicht f\u00fcr, sondern gegen die vom FA vertretene Auslegung des \u00a7 10a GewStG. Zum einen kommt schon im Wort „fortan“ zum Ausdruck, dass die beschriebenen gewerbesteuerlichen Konsequenzen f\u00fcr K\u00f6rperschaften erst ab dem Jahr 2016 zu ziehen waren. Zum anderen ist angesichts ihres Kontexts festzustellen, dass sich die Gesetzesbegr\u00fcndung nur auf die mit Wirkung vom 01.01.2016 in Kraft gesetzten Neuregelungen in \u00a7 8d KStG und \u00a7 10a GewStG bezog. Diese sind f\u00fcr die im vorliegenden Revisionsverfahren relevante Streitfrage unerheblich (vgl. dazu oben II.2.b). Die Neuregelungen best\u00e4tigen zudem indirekt die gesetzliche Regelungsbed\u00fcrftigkeit und die Entscheidung, dass es de lege lata an einer gesetzlichen Regelung f\u00fcr die vom FA vertretene Rechtsauffassung fehlt (vgl. II.2.c dd (2)).<\/li>
    21. (2) Soweit sich das FA in der Revisionsbegr\u00fcndung auf die gleiche Behandlung des Unternehmens\u00fcbergangs auf eine Kapitalgesellschaft einerseits und eine gewerbliche Personengesellschaft andererseits beruft, wird in der Revisionserwiderung zu Recht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.03.2010 – 1 BvR 2130\/09 (Finanz-Rundschau \u2011\u2011FR\u2011\u2011 2010, 670) verwiesen. Danach gen\u00fcgt die Regelung des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes, weil hinreichend gewichtige, sachliche Unterscheidungsgr\u00fcnde vorliegen, die die gesetzliche Differenzierung tragen (Rz 16). Ausgehend von der Vorschrift des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG beruht auch die st\u00e4ndige Rechtsprechung des BFH zur Unternehmensidentit\u00e4t bei Kapitalgesellschaften auf einer sachlich begr\u00fcndeten Differenzierung.<\/li>
    22. (3) Das BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21 (DStR 2024, 671, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt) steht schlie\u00dflich ebenfalls nicht im Widerspruch zur vorliegenden Entscheidung (a.A. Suchanek, FR 2024, 447, 448). Danach steht \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG der Annahme von „Unternehmensidentit\u00e4t im Sinne des \u00a7 10a GewStG“ auf der Ebene der \u00fcbernehmenden Personengesellschaft nicht entgegen, wenn eine Kapitalgesellschaft ihren gesamten Betrieb nach \u00a7 24 UmwStG in eine GmbH & Co. KG einbringt und sich ihre T\u00e4tigkeit fortan auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung an der aufnehmenden Gesellschaft sowie das Halten der Beteiligung an der Komplement\u00e4r-GmbH beschr\u00e4nkt. Der IV. Senat hat damit den vom erkennenden Senat im Urteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17 (BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 27) offengelassenen Fall entschieden (vgl. die hierauf Bezug nehmenden Rz 29 ff. des Urteils vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt).<\/li>
    23. Eine Einbringung gem\u00e4\u00df \u00a7 24 UmwStG liegt bei der Kl\u00e4gerin im Streitjahr nicht vor, vielmehr ver\u00e4u\u00dferte sie ihr operatives Gesch\u00e4ft mit notariellem Vertrag vom xx.xx.2013 (Asset Deal) an eine andere GmbH. Anders als in dem vom IV. Senat entschiedenen Fall war die Gesch\u00e4fts\u00fcbernehmerin im vorliegenden Fall keine Personengesellschaft, sondern eine GmbH. Auf sie ging der zum 31.12.2012 bei der Kl\u00e4gerin festgestellte Gewerbeverlust im Zuge des Asset Deals vom xx.xx.2013 schon mangels Unternehmeridentit\u00e4t nicht \u00fcber. Die Rechtsauffassung des FA w\u00fcrde hier also im Gegensatz zum Fall des IV. Senats dazu f\u00fchren, dass der festgestellte Gewerbeverlust der Kl\u00e4gerin, soweit er von der KG herr\u00fchrte, ersatzlos entfiele und nicht auf die Erwerberin \u00fcberginge. Aus diesem Grund steht im Streitfall keine mit der Systematik des gewerbesteuerlichen Verlustabzugs nach \u00a7 10a GewStG unvereinbare „doppelte Unternehmensidentit\u00e4t“ zu bef\u00fcrchten, ebenso wenig f\u00fchrt das vorliegende Urteil zu einer „\u00dcberstrapazierung“ des Zwecks der Gewerblichkeitsfiktion des \u00a7 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG (vgl. zu diesen beiden Aspekten des BFH-Urteils vom 01.02.2024 – IV R 26\/21 die dortigen Rz 42 und 44).<\/li>
    24. d) Im Ergebnis bleibt es auch im Falle einer Anwachsung bei dem Grundsatz, dass eine \u00c4nderung der wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung einer Kapitalgesellschaft ihre Unternehmensidentit\u00e4t unber\u00fchrt l\u00e4sst und sich das Problem der Unternehmensidentit\u00e4t bei einer Kapitalgesellschaft, die eine betriebliche Einheit auf einen anderen Rechtstr\u00e4ger \u00fcbertr\u00e4gt, nicht stellt (vgl. Senatsurteil vom 17.01.2019 – III R 35\/17, BFHE 264, 32, BStBl II 2019, 407, Rz 20 und BFH-Urteil vom 01.02.2024 – IV R 26\/21, DStR 2024, 671, Rz 26, zur amtlichen Ver\u00f6ffentlichung bestimmt). Soweit ein im Betrieb einer Personengesellschaft entstandener Gewerbeverlust durch Anwachsung auf eine Kapitalgesellschaft \u00fcbergegangen ist, entf\u00e4llt der anschlie\u00dfend zu ihren Gunsten festgestellte Gewerbeverlust nicht dadurch, dass sie den verlustverursachenden Gesch\u00e4ftsbereich im Wege eines Asset Deals sp\u00e4ter weiterver\u00e4u\u00dfert. Demgem\u00e4\u00df steht das stattgebende Urteil des FG im Einklang mit dem Bundesrecht und insbesondere mit \u00a7 10a GewStG; die Revision des FA war deshalb als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckzuweisen.<\/li>
    25. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2024:U.250424.IIIR30.21.0 BFH III. Senat GewStG \u00a7 2 Abs 2 S 1, GewStG \u00a7 10a S 6, GewStG VZ 2013 vorgehend S\u00e4chsisches Finanzgericht , 07. September 2020, Az: 5 K 114\/19 Leits\u00e4tze 1. Die \u00c4nderung der wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung einer Kapitalgesellschaft und die \u00dcbertragung einer betrieblichen Einheit auf eine andere Kapitalgesellschaft lassen die f\u00fcr die Nutzung eines … Keine Relevanz der Unternehmensidentit\u00e4t bei einer Kapitalgesellschaft f\u00fcr die Feststellung eines im Wege der Anwachsung von einer Personengesellschaft \u00fcbernommenen Gewerbeverlusts – BFH-Urteil vom 25. April 2024, III R 30\/21<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-77081","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77081","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=77081"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77081\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=77081"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=77081"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=77081"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}