{"id":77100,"date":"2024-09-14T13:05:03","date_gmt":"2024-09-14T11:05:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=77100"},"modified":"2024-09-14T13:05:03","modified_gmt":"2024-09-14T11:05:03","slug":"unerreichbarkeit-eines-auslandszeugen-bfh-beschluss-vom-05-juni-2024-i-b-52-22","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/unerreichbarkeit-eines-auslandszeugen-bfh-beschluss-vom-05-juni-2024-i-b-52-22\/","title":{"rendered":"Unerreichbarkeit eines Auslandszeugen – BFH-Beschluss vom 05. Juni 2024, I B 52\/22"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2024:B.050624.IB52.22.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

FGO \u00a7 76 Abs 1 S 1<\/p>\n\n\n\n

vorgehend S\u00e4chsisches Finanzgericht , 10. Mai 2022, Az: 8 K 1851\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

NV: Behauptet derjenige Beteiligte, der nach Auffassung des Gerichts einen im Ausland ans\u00e4ssigen Zeugen zu stellen hat, dessen Unerreichbarkeit, hat das Gericht den daran von der Gegenseite ge\u00e4u\u00dferten substantiierten Zweifeln nachzugehen.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Beschwerde des Beklagten wegen Nichtzulassung der Revision wird das Urteil des S\u00e4chsischen Finanzgerichts vom 10.05.2022 – 8 K 1851\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das S\u00e4chsische Finanzgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Beschwerdeverfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Beschwerdegegner (Kl\u00e4ger) gr\u00fcndete am \u2026.2010 zusammen mit A (Beigeladener zu 1.) die B GbR (Beigeladene zu 2.). Beide Gesellschafter wohnten im Streitjahr (2010) im Inland.<\/li>
  2. Die Beigeladene zu 2. beteiligte sich am \u2026.2010 an der neu errichteten C-Ltd., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in Gro\u00dfbritannien. Zum Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der C-Ltd. wurde der in X (Gro\u00dfbritannien) wohnhafte D bestellt, der zun\u00e4chst von E als „Asset Manager“ unterst\u00fctzt wurde.<\/li>
  3. Am \u2026.2010 errichteten die Beigeladene zu 2. und die C-Ltd. die F-Partnership, eine Personengesellschaft britischen Rechts, deren Gesch\u00e4fte von der C-Ltd. gef\u00fchrt werden sollten. Unternehmensgegenstand der F-Partnership sollte der Handel mit Gold, Edelmetallen und anderen Metallen in physischer und derivater Form sowie mit Wertpapieren sein.<\/li>
  4. Am \u2026.2010 erwarb die F-Partnership 60 einzeln bezeichnete, bei einer Bank in der Schweiz verwahrte Goldbarren f\u00fcr \u2026 \u20ac und ver\u00e4u\u00dferte diese wieder in mehreren Tranchen im Januar und Februar 2011 f\u00fcr insgesamt \u2026 \u20ac. Im M\u00e4rz 2011 erwarb die F-Partnership nochmals drei Goldbarren, die sie im August 2011 wieder ver\u00e4u\u00dferte. Ab April 2011 handelte die F-Partnership mit Gold, Silber, Platin und Palladium ausschlie\u00dflich noch in Unzen zu Fixpreisen (von den Beteiligten und dem Finanzgericht [FG] als „FX-Gesch\u00e4fte“ bezeichnet).<\/li>
  5. Die Beigeladene zu 2. ermittelte als Gewinn nach \u00a7 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) den \u00dcberschuss der Betriebseinnahmen \u00fcber die Betriebsausgaben und errechnete auf diese Weise f\u00fcr das Streitjahr aus der Beteiligung an der F-Partnership (basierend auf der Einnahmen-\u00dcberschuss-Rechnung der F-Partnership) einen Verlust von .\/. \u2026 \u20ac. Gegen\u00fcber dem Beklagten und Beschwerdef\u00fchrer (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) erkl\u00e4rte sie f\u00fcr 2010 \u2011\u2011nach dem mit Gro\u00dfbritannien seinerzeit bestehenden Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) von der Bemessungsgrundlage auszunehmende, dem (negativen) Progressionsvorbehalt unterliegende\u2011\u2011 Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb von .\/. \u2026 \u20ac. Das FA lehnte es mit Bescheid vom 12.07.2012 ab, f\u00fcr die Beigeladene zu 2. eine gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vorzunehmen, weil diese weder selbst gewerblich t\u00e4tig gewesen sei noch \u00fcber die Beteiligung an der F-Partnership gewerbliche Eink\u00fcnfte erzielt habe; beide Gesellschaften seien nur verm\u00f6gensverwaltend t\u00e4tig gewesen.<\/li>
  6. Nachdem das FA \u00fcber den gegen den Bescheid vom 12.07.2012 erhobenen Einspruch nicht entschieden hat, erhob der Kl\u00e4ger Unt\u00e4tigkeitsklage, der das S\u00e4chsische FG mit Urteil vom 10.05.2022 – 8 K 1851\/18 stattgegeben hat. Das FG hat das FA verpflichtet, einen Bescheid f\u00fcr 2010 \u00fcber die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen f\u00fcr die Beigeladene zu 2. zu erlassen, in dem nach DBA steuerfreie, im Inland dem Progressionsvorbehalt unterliegende Eink\u00fcnfte aus Gewerbebetrieb in H\u00f6he von .\/. \u2026 \u20ac festgestellt und dem Kl\u00e4ger anteilig zu 8\/808 zugerechnet werden.<\/li>
  7. Das FA beantragt mit seiner Beschwerde, die Revision gegen das FG-Urteil zuzulassen.<\/li>
  8. Der Kl\u00e4ger beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerde zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr\u00fcndet und f\u00fchrt wegen Verfahrensmangels (\u00a7 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur\u00fcckverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 116 Abs. 6 FGO).<\/li>
    2. 1. Soweit das FA als Verfahrensmangel eine unwirksame Zustellung des Beiladungsbeschlusses und der Ladung zur m\u00fcndlichen Verhandlung an den Beigeladenen zu 1. unter der Adresse \u2026 (Inland) behauptet, weil der Beigeladene im Jahr 2019 in die Schweiz verzogen sei, bleibt es damit allerdings ohne Erfolg. Auch wenn der Beigeladene zu 1. seinen Hauptwohnsitz in die Schweiz verlegt haben mag, hat er offenbar einen Wohnsitz oder zumindest eine f\u00fcr Zustellungen an ihn geeignete Adresse im Inland beibehalten und die Schriftst\u00fccke haben ihn \u2011\u2011wie der Kl\u00e4ger in der Beschwerdeerwiderung unwidersprochen dargelegt hat\u2011\u2011 auch tats\u00e4chlich erreicht.<\/li>
    3. 2. Von den seitens des FA des Weiteren geltend gemachten Verfahrensm\u00e4ngeln liegt jedenfalls derjenige der unberechtigten Ablehnung eines Beweisantrags vor (Versto\u00df gegen die Sachaufkl\u00e4rungspflicht, \u00a7 76 Abs. 1 Satz 1 FGO).<\/li>
    4. a) Zwischen den Beteiligten war unter anderem die vom FG sp\u00e4ter bejahte Frage im Streit, ob die von der F-Partnership erzielten Eink\u00fcnfte \u2011\u2011wenn es sich denn um gewerbliche Eink\u00fcnfte handeln w\u00fcrde\u2011\u2011 einer in Gro\u00dfbritannien belegenen Betriebsst\u00e4tte der F-Partnership zuzuordnen w\u00e4ren. So hatte das FA bezweifelt, dass D die B\u00fcror\u00e4umlichkeiten in X zur st\u00e4ndigen Nutzung f\u00fcr die F-Partnership zur Verf\u00fcgung gestanden haben. Au\u00dferdem hat das FA vorgetragen, nicht D, sondern der Beigeladene zu 1. habe die tats\u00e4chliche Gesch\u00e4ftsleitung der F-Partnership von der Bundesrepublik Deutschland aus innegehabt; zum Beweis hat sich das FA auf das Zeugnis des D berufen (Schriftsatz des FA vom 28.02.2022). Das FG hat sodann am 19.04.2022 beschlossen, Beweis zu erheben „\u00fcber das tats\u00e4chliche T\u00e4tigwerden des als Managing Director der F-Partnership angestellten Herrn D im Dezember 2010 und Anfang 2011“ durch Vernehmung des D als Zeuge. Der Zeuge wurde \u00fcber die Prozessbevollm\u00e4chtigten des Kl\u00e4gers zu der auf den 10.05.2022 terminierten m\u00fcndlichen Verhandlung geladen. Die Bevollm\u00e4chtigten des Kl\u00e4gers teilten dem FG am 04.05.2022 jedoch mit, der derzeitige Aufenthaltsort des D sei sowohl ihnen als auch dem Kl\u00e4ger und dem Beigeladenen zu 1. nicht bekannt und k\u00f6nne mangels Kontaktm\u00f6glichkeiten nicht in Erfahrung gebracht werden. Mit Schriftsatz vom 06.05.2022 gab das FA die Anschrift einer britischen Gesellschaft (G-Ltd.) bekannt, als deren Director D momentan t\u00e4tig sei. Das FA habe dies aufgrund eigener Recherchen aus den zug\u00e4nglichen Datenbanken ermittelt. Zwecks Kl\u00e4rung, ob der Prozessbevollm\u00e4chtigte des Kl\u00e4gers ausreichend Sorge f\u00fcr das Erscheinen des Zeugen getragen und damit seiner Beweismittelbeschaffungspflicht gerecht geworden sei, werde um Terminsverlegung gebeten. Nachdem das FG dem Terminsverlegungsersuchen nicht stattgegeben hatte, wiederholte das FA in der m\u00fcndlichen Verhandlung den Beweisantrag und benannte erneut die Anschrift der G-Ltd.<\/li>
    5. b) Das FG ist dem Beweisantrag des FA ungeachtet dessen Wiederholung in der m\u00fcndlichen Verhandlung nicht nachgegangen und hat am 10.05.2022 lediglich die vom Kl\u00e4ger gestellten Zeugen H und I vernommen. Den Verzicht auf die Vernehmung des Zeugen D hat das FG in dem angefochtenen Urteil damit begr\u00fcndet, es sei v\u00f6llig ungewiss, ob D \u00fcber die vom FA gefundene Anschrift erreichbar sei und auch bereit w\u00e4re, in dessen Sinne Angaben zu machen. Hinzu komme, dass das FA nicht eine Tatsache genannt habe, f\u00fcr die Beweis durch Vernehmung des D als Zeuge angetreten werden solle. Die vom FA aufgeworfenen Fragen erg\u00e4ben sich eindeutig aus den Unterlagen, den Angaben des Kl\u00e4gers und dem vom FA vorgelegten E-Mail-Verkehr. Au\u00dferdem h\u00e4tten die Zeugen H und I zur \u00dcberzeugung des Gerichts dargelegt, dass D Verf\u00fcgungsmacht \u00fcber das B\u00fcro in X gehabt habe.<\/li>
    6. c) Die Ablehnung des Beweisantrags des FA, ohne zumindest den Versuch unternommen zu haben, den Zeugen D \u00fcber die vom FA ermittelte Adresse selbst zu laden oder dem darlegungs- und beweisverpflichteten Beteiligten aufgegeben zu haben, den Zeugen zur Vernehmung stellen zu lassen, h\u00e4lt rechtlicher Pr\u00fcfung nicht stand.<\/li>
    7. Das Gericht darf substantiierte Beweisantr\u00e4ge, die einen entscheidungserheblichen Sachverhalt betreffen, grunds\u00e4tzlich weder ablehnen noch \u00fcbergehen (z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 07.08.2001 – III B 67\/00, BFH\/NV 2002, 45). Ein ordnungsgem\u00e4\u00df gestellter Beweisantrag darf nur unber\u00fccksichtigt bleiben, wenn das Beweismittel f\u00fcr die zu treffende Entscheidung unerheblich, das Beweismittel unerreichbar beziehungsweise unzul\u00e4ssig oder absolut untauglich ist oder wenn die in Frage stehende Tatsache zugunsten des Beweisf\u00fchrenden als wahr unterstellt werden kann (BFH-Beschluss vom 17.11.2009 – VI B 11\/09, BFH\/NV 2010, 650). Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor.<\/li>
    8. Der Beweisantrag des FA war hinreichend substantiiert, was sich auch schon daraus ersehen l\u00e4sst, dass das FG selbst zuvor bereits einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen hatte. Das FA hatte in dem Schriftsatz vom 28.02.2022 konkrete Umst\u00e4nde dargelegt, aus denen sich eine Funktion des D lediglich als „Strohmann“ ergeben k\u00f6nnte, w\u00e4hrend das Tagesgesch\u00e4ft der F-Partnership tats\u00e4chlich und ma\u00dfgeblich vom Beigeladenen zu 1. geleitet worden sei. Hierzu h\u00e4tte D als Zeuge ebenso geh\u00f6rt werden k\u00f6nnen wie zur Frage der Verf\u00fcgungsmacht \u00fcber das B\u00fcro in X. D war f\u00fcr die Aufkl\u00e4rung dieser beiden Komplexe eine zentrale Person, die zu den vom FG als entscheidungserheblich angesehenen Sachverhalten in n\u00e4herer Beziehung stand als die beiden vom FG vernommenen Zeugen H und I.<\/li>
    9. Mit nicht tragf\u00e4higer Begr\u00fcndung hat das FG den Zeugen D als „f\u00fcr das Gericht nicht erreichbar“ angesehen. Der Umstand, dass das FA aufgrund einer Datenbankrecherche die Adresse eines Unternehmens ermittelt hat, als deren Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der Zeuge angegeben war, h\u00e4tte f\u00fcr das FG Anlass sein m\u00fcssen, die Bem\u00fchungen des von ihm als darlegungs- und feststellungsbelasteten angesehenen Kl\u00e4gers hinsichtlich der Stellung des Auslandszeugen zu \u00fcberpr\u00fcfen. Mit der schlichten \u00dcbernahme des Kl\u00e4gervorbringens hinsichtlich der angeblichen Unerreichbarkeit des Zeugen, ohne dem gegenteiligen Hinweis des FA auch nur ansatzweise nachzugehen, ist das FG seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nicht ausreichend nachgekommen.<\/li>
    10. 3. Aufgrund des beschriebenen Verfahrensmangels macht der Senat von der in \u00a7 116 Abs. 6 FGO vorgesehenen M\u00f6glichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde an das FG zur\u00fcckzuverweisen. Eine Zur\u00fcckverweisung erscheint auch deshalb angebracht, weil in einem Revisionsverfahren der Rechtsstreit voraussichtlich noch aus einem anderen Grund zur\u00fcckverwiesen werden m\u00fcsste. Das FG ist im Hinblick auf die als „FX-Gesch\u00e4fte“ bezeichneten Handelsaktivit\u00e4ten der F-Partnership zu dem Ergebnis gekommen, diese seien im Hinblick auf die vom BFH mit Urteil vom 19.01.2017 – IV R 50\/14 (BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456) entwickelten Kriterien zur Gewerblichkeit des Goldhandels mit dem Handel von physischem Gold gleichzustellen. Es fehlen jedoch im angefochtenen Urteil konkrete Feststellungen zur zivilrechtlichen Struktur und zu den Abwicklungsusancen dieser Gesch\u00e4fte, sodass die Beurteilung des FG anhand der getroffenen Feststellungen nicht nachvollzogen werden kann.<\/li>
    11. 4. Einer Befassung mit den weiteren vom FA geltend gemachten Zulassungsgr\u00fcnden bedarf es angesichts des Verfahrensstands nicht.<\/li>
    12. 5. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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