{"id":77141,"date":"2024-10-12T12:55:41","date_gmt":"2024-10-12T10:55:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=77141"},"modified":"2024-10-12T12:55:41","modified_gmt":"2024-10-12T10:55:41","slug":"besteuerungsrecht-nach-dba-schweiz-1971-2010-in-der-freistellungsphase-eines-arbeitsverhaeltnisses-bfh-urteil-vom-01-august-2024-vi-r-23-22","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/besteuerungsrecht-nach-dba-schweiz-1971-2010-in-der-freistellungsphase-eines-arbeitsverhaeltnisses-bfh-urteil-vom-01-august-2024-vi-r-23-22\/","title":{"rendered":"Besteuerungsrecht nach DBA-Schweiz 1971\/2010 in der Freistellungsphase eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses – BFH-Urteil vom 01. August 2024, VI R 23\/22"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2024:U.010824.VIR23.22.0<\/p>\n\n\n\n

BFH VI. Senat<\/p>\n\n\n\n

EStG \u00a7 19, EStG \u00a7 34 Abs 1, DBA CHE 1971 Art 15 Abs 1, DBA CHE 1971 Art 15a Abs 2, DBA CHE 1971 Art 24 Abs 1 S 1 Nr 1d, AO \u00a7 2 Abs 2<\/p>\n\n\n\n

vorgehend Hessisches Finanzgericht , 15. Dezember 2021, Az: 9 K 133\/21<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

W\u00e4hrend des Zeitraums, in dem ein bis zur K\u00fcndigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses sowohl im Ans\u00e4ssigkeitsstaat Bundesrepublik Deutschland als auch in der Schweizerischen Eidgenossenschaft t\u00e4tiger Arbeitnehmer unwiderruflich von der Pflicht zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts freigestellt wird, steht das Besteuerungsrecht f\u00fcr die Eink\u00fcnfte aus unselbst\u00e4ndiger Arbeit nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz 1971\/2010 ausschlie\u00dflich dem Ans\u00e4ssigkeitsstaat zu.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Die Revision der Kl\u00e4ger gegen den Gerichtsbescheid des Hessischen Finanzgerichts vom 15.12.2021 – 9 K 133\/21 wird als unbegr\u00fcndet zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n\n\n\n

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kl\u00e4ger zu tragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Der Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger (Kl\u00e4ger) war seit dem Jahr 2011 als Au\u00dfendienstmitarbeiter bei einem in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Schweiz) ans\u00e4ssigen Unternehmen mit Sitz in \u2026 im Kanton \u2026 besch\u00e4ftigt. Er verf\u00fcgte seit Beginn dieser T\u00e4tigkeit stets nur \u00fcber einen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland).<\/li>
  2. Laut Arbeitsvertrag standen dem Kl\u00e4ger 25 Urlaubstage \u2011\u2011bei unterj\u00e4hrigem Austritt anteilig\u2011\u2011 pro Kalenderjahr zu.<\/li>
  3. Mit Schreiben vom 26.04.2016 k\u00fcndigte der Schweizer Arbeitgeber das Arbeitsverh\u00e4ltnis mit dem Kl\u00e4ger zum 31.10.2016 und stellte ihn unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts mit sofortiger Wirkung unwiderruflich von seiner Arbeitsverpflichtung frei; ein im Arbeitsvertrag urspr\u00fcnglich vereinbartes Konkurrenzverbot wurde f\u00fcr hinf\u00e4llig erkl\u00e4rt.<\/li>
  4. Im Streitjahr (2016) erhielt der Kl\u00e4ger noch einen (Brutto-)Lohn in H\u00f6he von insgesamt 131.895 CHF. Darin enthalten war eine Abfindung in H\u00f6he von 30.148,25 CHF. Bis zum Tag der Freistellung (27.04.2016) verbrachte der Kl\u00e4ger im Streitjahr elf Arbeitstage in der Schweiz und 52 Arbeitstage in Deutschland; der Rest entfiel auf Wochenenden sowie Urlaubs-, Krankheits- und gesetzliche Feiertage. In diesem Zeitraum kehrte der Kl\u00e4ger au\u00dferdem an 22 Arbeitstagen aufgrund seiner Arbeitsaus\u00fcbung nicht an seinen Wohnsitz zur\u00fcck.<\/li>
  5. In seiner Einkommensteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr, mit der er Einzelveranlagung beantragte, machte der Kl\u00e4ger steuerfreien Arbeitslohn nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen vom 11.08.1971 (BGBl II 1972, 1022, BStBl I 1972, 519) in der Fassung des \u00c4nderungsprotokolls vom 27.10.2010 (BGBl II 2011, 1092, BStBl I 2012, 513 \u2011\u2011DBA-Schweiz\u2011\u2011) in H\u00f6he von 98.525 \u20ac geltend. Dieser Betrag ergab sich aus dem von ihm erkl\u00e4rten Bruttoarbeitslohn in H\u00f6he von umgerechnet 106.835 \u20ac und dem darauf angewendeten Verh\u00e4ltnis von angeblich 166 Arbeitstagen, f\u00fcr welche der Schweiz das Besteuerungsrecht zustehe, zu insgesamt 180 tats\u00e4chlichen Arbeitstagen.<\/li>
  6. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) folgte dem nicht, sondern nahm vielmehr an, dass der w\u00e4hrend des Zeitraums der Freistellung bezogene Arbeitslohn dem deutschen Besteuerungsrecht unterliege. Das FA teilte den Bruttoarbeitslohn in H\u00f6he von umgerechnet 121.193 \u20ac unter Ber\u00fccksichtigung von nur elf in der Schweiz verbrachten Arbeitstagen auf in einen Betrag in H\u00f6he von 11.447 \u20ac, der unter Progressionsvorbehalt von der deutschen Steuer freizustellen sei, und in einen Betrag in H\u00f6he von 109.746 \u20ac, der vollst\u00e4ndig der deutschen Einkommensteuer unterliege.<\/li>
  7. Im Einspruchsverfahren akzeptierte der Kl\u00e4ger zun\u00e4chst die vom FA vorgenommene Aufteilung und begehrte nur die Ber\u00fccksichtigung der in der Schweiz gezahlten Altersvorsorgebeitr\u00e4ge und der dort vom Lohn einbehaltenen Quellensteuer sowie die Anwendung der F\u00fcnftelregelung im Hinblick auf die erhaltene Abfindung. Im \u00dcbrigen beantragte er die Zusammenveranlagung mit der Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin.<\/li>
  8. Im weiteren Verlauf gelangte der Kl\u00e4ger jedoch zu der Auffassung, dass der auf die Freistellungsphase entfallende Lohn nur in der Schweiz besteuert werden k\u00f6nne. Den Antrag auf Zusammenveranlagung hielt er nur f\u00fcr den Fall aufrecht, dass das FA bei seiner Auffassung bleibe.<\/li>
  9. Mit der Einspruchsentscheidung hob das FA den Einkommensteuerbescheid auf und nahm eine Zusammenveranlagung vor. Dabei ber\u00fccksichtigte es die Schweizer Altersvorsorgebeitr\u00e4ge als Sonderausgaben. Es blieb jedoch bei seiner Ansicht, dass der w\u00e4hrend der Freistellungsphase zugeflossene Lohn nur dem deutschen Besteuerungsrecht unterliege und dementsprechend auch eine Anrechnung der Schweizer Steuer ausscheide. Im \u00dcbrigen wandte das FA auch nicht die F\u00fcnftelregelung auf die Abfindung an.<\/li>
  10. Hiergegen erhoben die Kl\u00e4ger Klage. Im Laufe des Klageverfahrens einigten sich die Beteiligten unter anderem auf einen Umrechnungskurs und einen rechnerischen Tageslohn. Zudem verst\u00e4ndigten sie sich dahin, dass der Kl\u00e4ger bis zu seiner Freistellung unter Ber\u00fccksichtigung von jeweils sechs Urlaubs- und Krankheitstagen effektiv 63 Tage gearbeitet habe, wovon 52 Tage auf eine T\u00e4tigkeit in Deutschland und elf Tage auf eine T\u00e4tigkeit in der Schweiz entfallen seien und ihm f\u00fcr den gesamten Zeitraum anteiliger Urlaub von insgesamt 21 Tagen zugestanden habe (25 Urlaubstage x 10\/12).<\/li>
  11. Hinsichtlich der Abfindung in H\u00f6he von 30.148,25 CHF kamen die Beteiligten \u00fcberein, dass der Betrag gem\u00e4\u00df \u00a7 24 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Deutsch-Schweizerischen Konsultationsvereinbarungsverordnung vom 20.12.2010 (BGBl I 2010, 2187, BStBl I 2010, 146) nach den Orten aufzuteilen sei, von denen der Kl\u00e4ger seine T\u00e4tigkeit seit Beginn ausge\u00fcbt habe. Demnach ergab sich eine Besteuerung in Deutschland in H\u00f6he von umgerechnet 20.100,36 \u20ac und eine Freistellung unter Anwendung des Progressionsvorbehalts in H\u00f6he von umgerechnet 7.518,45 \u20ac. Die Beteiligten vertraten \u00fcbereinstimmend die Auffassung, die Abfindungsleistung sei unter Anwendung der F\u00fcnftelregelung des \u00a7 34 des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu versteuern.<\/li>
  12. Dementsprechend erlie\u00df das FA am 09.08.2021 einen \u00c4nderungsbescheid, in dem es zus\u00e4tzlich noch einen weiteren Teil des Arbeitslohns, der unter anderem auf die im Streitjahr nicht mehr in Anspruch genommenen Urlaubstage entfiel, unter Anwendung des Progressionsvorbehalts von der Besteuerung freistellte. Insgesamt stellte das FA vom laufenden Arbeitslohn 8.543 \u20ac steuerfrei.<\/li>
  13. Bez\u00fcglich der noch offenen Streitpunkte (Freistellung der gesamten Lohnzahlung f\u00fcr die Freistellungsphase und der gesamten Abfindung von der deutschen Besteuerung) wies das Finanzgericht (FG) die Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2022, 566 ver\u00f6ffentlichten Gr\u00fcnden ab.<\/li>
  14. Mit der Revision r\u00fcgen die Kl\u00e4ger die Verletzung materiellen Rechts.<\/li>
  15. Sie beantragen,
    den Gerichtsbescheid des Hessischen Finanzgerichts vom 15.12.2021 – 9 K 133\/21 aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid vom 09.08.2021 dahingehend zu \u00e4ndern, dass von den Eink\u00fcnften des Kl\u00e4gers aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit weitere 57.250,67 \u20ac unter Anwendung des Progressionsvorbehalts von der deutschen Einkommensteuer freigestellt werden.F\u00fcr den Fall der Freistellung beantragen sie,
    die Aufhebung der Zusammenveranlagung und die Einzelveranlagung des Kl\u00e4gers.Hilfsweise beantragen sie noch,
    bei der Berechnung der Steuer nach \u00a7 34 Abs. 1 EStG statt 20.100 \u20ac den Betrag von 27.618,81 \u20ac anzusetzen.<\/li>
  16. Das FA beantragt,
    die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision ist unbegr\u00fcndet und daher zur\u00fcckzuweisen (\u00a7 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung \u2011\u2011FGO\u2011\u2011). Dem Kl\u00e4ger steht nach dem DBA-Schweiz keine \u00fcber die bereits vom FA gew\u00e4hrte Steuerfreistellung f\u00fcr die laufende Lohnzahlung in H\u00f6he von 8.543 \u20ac (dazu unter 2.) und f\u00fcr die anteilige Abfindung in H\u00f6he von 7.518,45 \u20ac (dazu unter 3.) hinausgehende Steuerfreistellung hinsichtlich seiner Eink\u00fcnfte aus nichtselbst\u00e4ndiger Arbeit zu.<\/li>
    2. 1. Der Kl\u00e4ger war im Streitjahr aufgrund seines inl\u00e4ndischen Wohnsitzes in Deutschland unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtig (\u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 EStG). Er unterfiel daher mit seinen (Welt-)Eink\u00fcnften \u2011\u2011hier auch den Eink\u00fcnften aus nichtselbst\u00e4ndiger T\u00e4tigkeit aus der Schweiz\u2011\u2011 in Deutschland der Steuerpflicht.<\/li>
    3. 2. Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1d DBA-Schweiz waren die Eink\u00fcnfte des Kl\u00e4gers, die dieser w\u00e4hrend der Freistellungsphase bezogen hatte, \u00fcberhaupt nicht (dazu unter 2.b bb (1)) und die Eink\u00fcnfte, die er f\u00fcr die aktive T\u00e4tigkeit bezogen hatte, nur soweit von der Besteuerung in Deutschland unter Anwendung des Progressionsvorbehalts freizustellen, als sie auf die in der Schweiz ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit \u2011\u2011hier elf Tage\u2011\u2011 entfielen (dazu 2.b bb (2)).<\/li>
    4. a) Der unbeschr\u00e4nkt steuerpflichtige Kl\u00e4ger war im Sinne des Art. 4 Abs. 1 DBA-Schweiz in Deutschland ans\u00e4ssig.<\/li>
    5. b) Vorbehaltlich der Art. 15a bis 19 DBA-Schweiz k\u00f6nnen Geh\u00e4lter, L\u00f6hne und \u00e4hnliche Verg\u00fctungen, die eine in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssige Person f\u00fcr eine in dem anderen Vertragsstaat ausge\u00fcbte unselbst\u00e4ndige Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, dass die Arbeit in dem anderen Vertragsstaat ausge\u00fcbt wird. Wird die Arbeit dort ausge\u00fcbt, so k\u00f6nnen die daf\u00fcr bezogenen Verg\u00fctungen in dem anderen Staat besteuert werden (Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz).<\/li>
    6. aa) Art. 15a DBA-Schweiz ist im Streitfall nicht anwendbar, da der Kl\u00e4ger im Streitjahr kein Grenzg\u00e4nger war.<\/li>
    7. Grenzg\u00e4nger ist nach Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz jede in einem Vertragsstaat ans\u00e4ssige Person, die in dem anderen Vertragsstaat ihren Arbeitsort hat und von dort regelm\u00e4\u00dfig an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt. Kehrt diese Person nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnsitz zur\u00fcck, entf\u00e4llt die Grenzg\u00e4ngereigenschaft nur dann, wenn die Person bei einer Besch\u00e4ftigung w\u00e4hrend des gesamten Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen aufgrund ihrer Arbeitsaus\u00fcbung nicht an ihren Wohnsitz zur\u00fcckkehrt.<\/li>
    8. (1) Hinsichtlich der Freistellungsphase ist der Kl\u00e4ger bereits deshalb kein Grenzg\u00e4nger im Sinne des Art. 15a Abs. 2 DBA-Schweiz, weil er in diesem Zeitraum nicht mehr regelm\u00e4\u00dfig an seinen inl\u00e4ndischen Wohnsitz zur\u00fcckgekehrt ist (Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA-Schweiz).<\/li>
    9. (2) F\u00fcr die Zeit bis zum Beginn der Freistellung (27.04.2016) entf\u00e4llt die Grenzg\u00e4ngereigenschaft des Kl\u00e4gers nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA-Schweiz, weil er im Streitjahr nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) in diesem Zeitraum an 22 Arbeitstagen aufgrund seiner Arbeitsaus\u00fcbung nicht an seinen Wohnsitz zur\u00fcckkehrte.<\/li>
    10. Da die Grenze von 60 Nichtr\u00fcckkehrtagen im Kalenderjahr aufgrund des verk\u00fcrzten T\u00e4tigkeitszeitraums im Streitjahr neu zu berechnen ist (Ziffer II.3. des Verhandlungsprotokolls zum \u00c4nderungsprotokoll vom 21.12.1992 vom 18.12.1991 zum DBA-Schweiz, BGBl II 1993, 1889) ist anstelle von 60 Tagen die Zahl von 18 Nichtr\u00fcckkehrtagen ma\u00dfgeblich. Da der Kl\u00e4ger an 22 Tagen aufgrund der Arbeitsaus\u00fcbung nicht an seinen inl\u00e4ndischen Wohnsitz zur\u00fcckkehrte, ist diese Grenze im Streitjahr \u00fcberschritten, so dass die Grenzg\u00e4ngereigenschaft entf\u00e4llt.<\/li>
    11. Entsprechend ist f\u00fcr den gesamten im Streitjahr bezogenen Arbeitslohn Art. 15 DBA-Schweiz anzuwenden. Die Schweiz hat danach nur das Besteuerungsrecht, soweit die T\u00e4tigkeit in der Schweiz ausge\u00fcbt wurde (Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz).<\/li>
    12. bb) Im Streitfall hat der Kl\u00e4ger seine Arbeit nur teilweise im Sinne des Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz in der Schweiz ausge\u00fcbt.<\/li>
    13. (1) W\u00e4hrend der Freistellungsphase hat der Kl\u00e4ger seine Arbeit nicht im Sinne des Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz in der Schweiz ausge\u00fcbt.<\/li>
    14. Ab dem 27.04.2016 war der Kl\u00e4ger mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts von der Verpflichtung zur Arbeit freigestellt. Die Freistellung beseitigt die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag und den Anspruch des Arbeitnehmers, Besch\u00e4ftigung zu verlangen. Eine Vielzahl von Rechten und Pflichten bleibt jedoch bestehen, zum Beispiel das Recht des Arbeitnehmers auf Lohnfortzahlung und Sozialleistungen. Zahlungen, die bei Freistellung von der Arbeit geleistet werden, sind daher keine Abfindungen wegen der Aufl\u00f6sung eines Dienstverh\u00e4ltnisses, sondern Leistungen in Erf\u00fcllung eines modifizierten Dienstverh\u00e4ltnisses (Urteil des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFH\u2011\u2011 vom 27.04.1994 – XI R 41\/93, BFHE 174, 352, BStBl II 1994, 653).<\/li>
    15. Aufgrund der Freistellung von der Arbeit war der Kl\u00e4ger ab dem Zeitpunkt der K\u00fcndigung nicht mehr aktiv in der Schweiz t\u00e4tig.<\/li>
    16. Eine Arbeitsaus\u00fcbung im Sinne des Art. 15 DBA-Schweiz liegt auch nicht aufgrund der Erf\u00fcllung einer anderen Verpflichtung gegen\u00fcber seinem Schweizer Arbeitgeber vor.<\/li>
    17. Da der Kl\u00e4ger von der Arbeitspflicht unwiderruflich freigestellt war, musste er sich w\u00e4hrend der Freistellungsphase nicht in irgendeiner Weise f\u00fcr seinen Schweizer Arbeitgeber zur Verf\u00fcgung halten (vgl. BFH-Urteil vom 09.09.1970 – I R 19\/69, BFHE 100, 194, BStBl II 1970, 867).<\/li>
    18. Das aus der Freistellung folgende blo\u00dfe Erl\u00f6schen des Rechts eines Arbeitnehmers, Besch\u00e4ftigung zu verlangen, stellt auch keine in einer Unterlassung liegende vertragliche Verpflichtung dar, die dort bewirkt w\u00fcrde, wo anderenfalls die zu unterlassende Handlung vorgenommen w\u00fcrde (vgl. BFH-Urteil vom 09.09.1970 – I R 19\/69, BFHE 100, 194, BStBl II 1970, 867). Denn der Arbeitnehmer wird im Falle der Freistellung nicht f\u00fcr das „Nichtstun“ an einem bestimmten Ort \u2011\u2011dem Arbeitsplatz beziehungsweise -ort\u2011\u2011 bezahlt. Vielmehr kann der Arbeitnehmer seinen Pflichten aus dem in der Freistellungsphase noch bestehenden modifizierten Arbeitsverh\u00e4ltnis an jedem beliebigen Ort nachkommen. Insoweit besteht keine unmittelbare Beziehung zwischen der „Nichtbesch\u00e4ftigung“ des Kl\u00e4gers und der Schweiz als Arbeitsort.<\/li>
    19. Auch hatte der Kl\u00e4ger keine Karenzpflicht zu erf\u00fcllen (vgl. BFH-Urteil vom 09.11.1977 – I R 254\/75, BFHE 124, 35, BStBl II 1978, 195). Die Zahlungen w\u00e4hrend der Freistellungsphase waren nicht Entgelt f\u00fcr die Einhaltung einer Karenzpflicht, sondern wurden in Erf\u00fcllung eines modifizierten Dienstverh\u00e4ltnisses geleistet (s. BFH-Urteil vom 27.04.1994 – XI R 41\/93, BFHE 174, 352, BStBl II 1994, 653).<\/li>
    20. Die Kl\u00e4ger k\u00f6nnen sich zudem nicht mit Erfolg auf das BFH-Urteil vom 12.01.2011 – I R 49\/10 (BFHE 232, 436, BStBl II 2011, 446) berufen. Denn der Bezug der Verg\u00fctung w\u00e4hrend der Freistellungsphase der Altersteilzeit stellt sich als Entlohnung f\u00fcr die bereits geleistete Arbeit in der aktiven Phase dar. Die Verg\u00fctung ist damit bereits durch die vorangegangene aktive T\u00e4tigkeit verdient worden und kommt lediglich zeitversetzt zur Auszahlung. Im Streitfall hingegen erhielt der Kl\u00e4ger die laufenden Bez\u00fcge w\u00e4hrend der Freistellungsphase nicht, weil er sich diese Verg\u00fctungen bereits w\u00e4hrend der Phase der aktiven T\u00e4tigkeit verdient hatte. Vielmehr waren die Zahlungen Folge der verbliebenen Laufzeit des durch K\u00fcndigung und Freistellung modifizierten Dienstverh\u00e4ltnisses (so im Ergebnis auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen \u2011\u2011BMF\u2011\u2011 vom 12.12.2023, BStBl I 2023, 2179, Rz 362).<\/li>
    21. Soweit sich die Kl\u00e4ger auf Prokisch in Vogel\/Lehner, DBA, 7. Aufl., Art. 15 Rz 71 berufen, ist bereits zweifelhaft, ob mit den dortigen Ausf\u00fchrungen \u00fcberhaupt Sachverhalte wie der vorliegende gemeint sind. Denn der Kl\u00e4ger musste sich im Streitfall \u2011\u2011wie bereits ausgef\u00fchrt\u2011\u2011 weder „zur Verf\u00fcgung halten“ noch wurde er f\u00fcr ein „Nichtstun“ bezahlt.<\/li>
    22. Der Kl\u00e4ger ist damit in der Freistellungsphase weder aktiv in der Schweiz t\u00e4tig geworden, noch kann er nach den f\u00fcr sogenannte passive T\u00e4tigkeiten entwickelten Grunds\u00e4tzen so behandelt werden, als habe er seine T\u00e4tigkeit in der Schweiz ausge\u00fcbt. Deswegen verbleibt es bei der Grundregel des Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz, wonach alleine Deutschland als Ans\u00e4ssigkeitsstaat das Besteuerungsrecht f\u00fcr die Zahlungen in der Freistellungsphase zusteht (so auch FG Baden W\u00fcrttemberg, Urteil vom 12.09.2012 – 3 K 632\/10, juris; FG K\u00f6ln, Urteil vom 25.02.2014 – 8 K 2555\/11).<\/li>
    23. (2) In der Phase der aktiven T\u00e4tigkeit bis zum 27.04.2016 hatte der Kl\u00e4ger seine T\u00e4tigkeit nach der \u00fcbereinstimmenden Verst\u00e4ndigung der Beteiligten nur an elf Tagen in der Schweiz ausge\u00fcbt.<\/li>
    24. c) Demnach kann nur das Arbeitsentgelt f\u00fcr die aktive T\u00e4tigkeit in H\u00f6he von 5.396,38 \u20ac (11 Tage x 490,58 \u20ac) in der Schweiz besteuert werden und ist daher gem\u00e4\u00df Art. 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1d und Satz 2 DBA-Schweiz unter Progressionsvorbehalt von der Besteuerung freizustellen.<\/li>
    25. aa) Nach der Rechtsprechung des I. Senats des BFH (vgl. BFH-Urteil vom 29.01.1986 – I R 22\/85, BFHE 146, 132, BStBl II 1986, 479), der sich der erkennende Senat anschlie\u00dft, ist Grundlage der Berechnung der nicht der inl\u00e4ndischen Besteuerung unterliegenden Eink\u00fcnfte die Zahl der vertraglich vereinbarten Arbeitstage im Kalenderjahr abz\u00fcglich der Urlaubstage und der anderen arbeitsfreien Tage (arbeitsfreie Samstage, Sonntage und gesetzliche Feiertage). Diesen Arbeitstagen ist das f\u00fcr diese Zeit vereinbarte Arbeitsentgelt \u2011\u2011hier der gesamte im Streitjahr gezahlte Lohn ohne die Abfindung\u2011\u2011 gegen\u00fcberzustellen und sodann das auf den einzelnen Arbeitstag entfallende Arbeitsentgelt zu ermitteln.<\/li>
    26. bb) Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverh\u00e4ltnisses zum 31.10.2016 sind im Streitfall danach 190 Arbeitstage (305 Kalendertage abz\u00fcglich von 21 anteiligen Urlaubstagen, 44 Samstagen, 44 Sonntagen und sechs Feiertagen) anzusetzen. Ausgehend von dem daf\u00fcr vereinbarten Arbeitsentgelt (ohne Abfindung) in H\u00f6he von 93.210,20 \u20ac (101.746,75 CHF) ergibt sich ein Arbeitsentgelt pro Arbeitstag in H\u00f6he von 490,58 \u20ac.<\/li>
    27. d) Tats\u00e4chlich hat das FA von diesen Eink\u00fcnften 8.543 \u20ac freigestellt. Eine \u00c4nderung zu Ungunsten der Kl\u00e4ger kommt wegen des finanzgerichtlichen Verb\u00f6serungsverbots (Verbot der reformatio in peius) nicht in Betracht (z.B. Senatsurteil vom 18.11.2020 – VI R 17\/18, Rz 18, m.w.N.).<\/li>
    28. 3. Die Abfindung ist nicht (auch nicht anteilig) von der Besteuerung in Deutschland freizustellen. Wie das FG in der Vorentscheidung zutreffend ausgef\u00fchrt hat, unterliegt die Abfindung in voller H\u00f6he von umgerechnet 27.618,81 \u20ac der inl\u00e4ndischen Besteuerung.<\/li>
    29. a) Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des I. Senats des BFH, der sich der erkennende Senat ebenfalls anschlie\u00dft, sind Abfindungen anl\u00e4sslich der Beendigung des Dienstverh\u00e4ltnisses nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 DBA-Schweiz nicht im T\u00e4tigkeitsstaat, sondern ausschlie\u00dflich im Ans\u00e4ssigkeitsstaat zu besteuern (vgl. BFH-Urteile vom 02.09.2009 – I R 111\/08, BFHE 226, 276, BStBl II 2010, 387; I R 90\/08, BFHE 226, 267, BStBl II 2010, 394; vom 24.07.2013 – I R 8\/13, BFHE 245, 291, BStBl II 2014, 929; vom 10.06.2015 – I R 79\/13, BFHE 250, 110, BStBl II 2016, 326). Denn sie werden nicht f\u00fcr eine konkrete im In- oder Ausland ausge\u00fcbte T\u00e4tigkeit gezahlt, sondern f\u00fcr den Verlust des Arbeitsplatzes. Ein solcher blo\u00dfer Anlasszusammenhang zwischen Zahlung und T\u00e4tigkeit gen\u00fcgt nach dem Abkommenswortlaut („daf\u00fcr“) indes nicht.<\/li>
    30. b) Daran vermag auch die im Streitjahr bereits in Kraft getretene Konsultationsvereinbarung vom 17.03.2010, bekanntgegeben durch das BMF-Schreiben vom 25.03.2010 (BStBl I 2010, 268), nichts zu \u00e4ndern.<\/li>
    31. aa) Nach dieser Bestimmung hat der (fr\u00fchere) T\u00e4tigkeitsstaat das Besteuerungsrecht, sofern es sich bei der Abfindung um Lohn- oder Gehaltsnachzahlungen oder Tantiemen aus einem fr\u00fcheren Arbeitsverh\u00e4ltnis handelt. Wird die Abfindung allgemein f\u00fcr das vorzeitige Ausscheiden aus dem Dienst gew\u00e4hrt und war der Arbeitnehmer auch teilweise im Ans\u00e4ssigkeitsstaat t\u00e4tig, ist die Abfindung zeitanteilig aufzuteilen.<\/li>
    32. Der Senat misst einer derartigen zwischenstaatlichen Konsultationsvereinbarung \u2011\u2011in Einklang mit den Grunds\u00e4tzen zur Auslegung von Vertr\u00e4gen nach Art. 31 des Wiener \u00dcbereinkommens \u00fcber das Recht der Vertr\u00e4ge vom 23.05.1969 (BGBl II 1985, 927), in innerstaatliches Recht transformiert seit Inkrafttreten des Zustimmungsgesetzes vom 03.08.1985 (BGBl II 1985, 926) am 20.08.1987 (BGBl II 1987, 757)\u2011\u2011 zwar Bedeutung f\u00fcr die Auslegung der Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung bei. „Grenzmarke“ f\u00fcr das richtige Abkommensverst\u00e4ndnis ist jedoch der Abkommenswortlaut. Wird das in der Konsultationsvereinbarung gefundene Abkommensverst\u00e4ndnis durch den Wortlaut nicht gedeckt, kann die Vereinbarung die Abkommensauslegung durch die Gerichte nicht beeinflussen oder die Gerichte gar binden (BFH-Urteil vom 10.06.2015 – I R 79\/13, BFHE 250, 110, BStBl II 2016, 326).<\/li>
    33. bb) Zwar haben sich die Vereinbarungsgrundlagen mittlerweile dahingehend ge\u00e4ndert, dass der Gesetzgeber mit dem Jahressteuergesetz 2010 (BGBl I 2010, 1768) mit \u00a7 2 Abs. 2 der Abgabenordnung eine Erm\u00e4chtigungsgrundlage geschaffen hat, wonach \u2011\u2011so Satz 1 der Vorschrift\u2011\u2011 das BMF erm\u00e4chtigt wird, zur Sicherung der Gleichm\u00e4\u00dfigkeit der Besteuerung und zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung oder doppelten Nichtbesteuerung mit Zustimmung des Bundesrates Rechtsverordnungen zur Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen zu erlassen. Konsultationsvereinbarungen in diesem Sinne sind nach Satz 2 der Vorschrift einvernehmliche Vereinbarungen der zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden der Vertragsstaaten eines Doppelbesteuerungsabkommens mit dem Ziel, Einzelheiten der Durchf\u00fchrung eines solchen Abkommens zu regeln, insbesondere Schwierigkeiten oder Zweifel, die bei der Auslegung oder Anwendung des jeweiligen Abkommens bestehen, zu beseitigen.<\/li>
    34. Doch ist es auch vermittels einer derart gefassten Erm\u00e4chtigungsregelung ausgeschlossen, den Abkommenstext und damit die besagte Besteuerungszuordnung f\u00fcr die betreffenden Eink\u00fcnfte zu ver\u00e4ndern. Der Abkommenstext bel\u00e4sst f\u00fcr die Frage der Besteuerungszuordnung von Abfindungen an ehemals nichtselbst\u00e4ndig t\u00e4tige Arbeitnehmer keine Spielr\u00e4ume (BFH-Urteil vom 10.06.2015 – I R 79\/13, BFHE 250, 110, BStBl II 2016, 326). Entsprechend sind die Gerichte \u2011\u2011wie auch das FG im Streitfall\u2011\u2011 befugt, derartige Vereinbarungen nicht anzuwenden.<\/li>
    35. c) Die mit Gesetz zur Umsetzung der \u00c4nderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Ma\u00dfnahmen gegen Gewinnk\u00fcrzungen und -verlagerungen vom 20.12.2016 (BGBl I 2016, 3000) diese Rechtsprechung korrigierende Regelung des \u00a7 50d Abs. 12 EStG ist erst ab dem 01.01.2017 in Kraft getreten und damit im Streitjahr nicht anwendbar.<\/li>
    36. 4. Die Revision der Kl\u00e4ger hat auch mit dem Hilfsantrag, bei der Berechnung der Einkommensteuer nach \u00a7 34 Abs. 1 EStG anstatt 20.100 \u20ac den Betrag von 27.618,81 \u20ac anzusetzen, keinen Erfolg. Denn unter die tarifbeg\u00fcnstigte Besteuerung nach \u00a7 34 Abs. 1 EStG kann, wovon die Kl\u00e4ger ersichtlich selber ausgehen, nur die Abfindung fallen. Das FA hat im streitgegenst\u00e4ndlichen \u00c4nderungsbescheid vom 09.08.2021 die Abfindung \u2011\u2011zu Unrecht\u2011\u2011 nur in H\u00f6he von 20.100 \u20ac der Besteuerung unterworfen und im \u00dcbrigen unter Anwendung des Progressionsvorbehalts von der Besteuerung freigestellt. Es hat daher konsequent die Tarifbeg\u00fcnstigung auch nur in H\u00f6he des der deutschen Besteuerung unterworfenen Anteils der Abfindung (20.100 \u20ac) gew\u00e4hrt. Eine weitere Tarifbeg\u00fcnstigung kommt nicht in Betracht. Ebenso wenig ist allerdings wegen des finanzgerichtlichen Verb\u00f6serungsverbots (Verbot der reformatio in peius) die Steuerfestsetzung zu Ungunsten der Kl\u00e4ger zu \u00e4ndern (z.B. Senatsurteil vom 18.11.2020 – VI R 17\/18, Rz 18, m.w.N.).<\/li>
    37. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 135 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2024:U.010824.VIR23.22.0 BFH VI. Senat EStG \u00a7 19, EStG \u00a7 34 Abs 1, DBA CHE 1971 Art 15 Abs 1, DBA CHE 1971 Art 15a Abs 2, DBA CHE 1971 Art 24 Abs 1 S 1 Nr 1d, AO \u00a7 2 Abs 2 vorgehend Hessisches Finanzgericht , 15. Dezember 2021, Az: 9 K 133\/21 Leits\u00e4tze W\u00e4hrend … Besteuerungsrecht nach DBA-Schweiz 1971\/2010 in der Freistellungsphase eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses – BFH-Urteil vom 01. August 2024, VI R 23\/22<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-77141","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77141","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=77141"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77141\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=77141"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=77141"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=77141"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}