{"id":77523,"date":"2025-04-11T16:54:24","date_gmt":"2025-04-11T14:54:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=77523"},"modified":"2025-04-11T16:54:24","modified_gmt":"2025-04-11T14:54:24","slug":"urteil-vom-13-november-2024-i-r-5-21-massgeblichkeit-der-zeitlichen-abfolge-fuer-die-ausuebung-des-gewinnermittlungswahlrechts","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/urteil-vom-13-november-2024-i-r-5-21-massgeblichkeit-der-zeitlichen-abfolge-fuer-die-ausuebung-des-gewinnermittlungswahlrechts\/","title":{"rendered":"Urteil vom 13. November 2024, I R 5\/21: Ma\u00dfgeblichkeit der zeitlichen Abfolge f\u00fcr die Aus\u00fcbung des Gewinnermittlungswahlrechts"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2024:U.131124.IR5.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH I. Senat<\/p>\n\n\n\n

AO \u00a7 180 Abs 1 Nr 2 Buchst a, AO \u00a7 180 Abs 3 S 1 Nr 1, AO \u00a7 180 Abs 5 Nr 1, EStG \u00a7 4 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 4 Abs 3 S 1, EStG VZ 2007<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnchen, 30. November 2020, Az: 7 K 36\/18<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

NV: Eine ausl\u00e4ndische Personengesellschaft hat ihr Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes rechtserheblich ausge\u00fcbt, wenn sie eine Einnahmen-\u00dcberschussrechnung fertigstellt und diese Gewinnermittlung als endg\u00fcltig ansieht. Eine zeitlich nachfolgende Gewinnermittlung durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich im In- oder Ausland ber\u00fchrt diesen Umstand nicht.<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

Auf die Revision der Kl\u00e4ger wird das Urteil des Finanzgerichts M\u00fcnchen vom 30.11.2020 – 7 K 36\/18 aufgehoben.<\/p>\n\n\n\n

Die Sache wird an das Finanzgericht M\u00fcnchen zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur\u00fcckverwiesen.<\/p>\n\n\n\n

Diesem wird die Entscheidung \u00fcber die Kosten des Verfahrens \u00fcbertragen.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die Beteiligten streiten im zweiten Rechtsgang insbesondere dar\u00fcber, ob die H\u00f6he der \u00fcber eine britische Personengesellschaft im Jahr 2007 (Streitjahr) im Vereinigten K\u00f6nigreich Gro\u00dfbritannien und Nordirland (GB) erzielten Eink\u00fcnfte aus einem gewerblichen Goldhandel durch Einnahmen-\u00dcberschussrechnung (E\u00dcR) nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) oder durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG zu ermitteln ist.<\/li>
  2. Die Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin zu 1., eine GmbH & Co. KG, ist Rechtsnachfolgerin der (inl\u00e4ndischen) A-OHG. Diese war zu 98 % an der \u2011\u2011im Dezember 2007 nach englischem Recht in der Rechtsform einer General Partnership gegr\u00fcndeten und mittlerweile beendeten\u2011\u2011 \u2026 Partnership (GP) beteiligt. Nach deutschem Recht war die GP als Personengesellschaft zu qualifizieren. Weitere Gesellschafter der GP waren die im Inland wohnhaften Eheleute \u2026 (Kl\u00e4ger und Revisionskl\u00e4ger zu 2. \u2011\u2011B\u2011\u2011) und \u2026 (Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin zu 3. \u2011\u2011C\u2011\u2011) mit einer Beteiligungsquote von jeweils 1 %. B war alleiniger Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der GP. B und C waren auch die alleinigen Gesellschafter der A-OHG.<\/li>
  3. Die GP mietete noch im Streitjahr einen B\u00fcroraum in X (GB) an. Dort befand sich auch der Sitz der Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag der GP war unter anderem Folgendes geregelt:“The Partner shall procure that a profit and loss account is prepared for each Accounting Period and a balance sheet which shall not attribute any value to goodwill is prepared as at each Accounts Date so as to give a true an fair view of the Business for such period and as at such date in accordance with the Accounting Standards.“<\/li>
  4. Die GP nahm ihre Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit im Dezember des Streitjahres auf. Zur Durchf\u00fchrung ihrer gesch\u00e4ftlichen Aktivit\u00e4ten und der Einrichtung des B\u00fcros hielt sich B wiederholt in X auf. Die GP schloss mit dem Kreditinstitut \u2026 (nachfolgend: Bank) einen Kreditvertrag zur Finanzierung ihrer Goldgesch\u00e4fte. Die Abwicklung der Goldgesch\u00e4fte erfolgte ebenfalls \u00fcber die Bank.<\/li>
  5. Am 21.12.2007 erteilte B der Bank den Auftrag zum Kauf von 220 kg Gold zu Lasten des Verm\u00f6gens der GP. Der Kauf wurde auftragsgem\u00e4\u00df durchgef\u00fchrt und der Kaufpreis von \u2026 \u20ac dem Konto der GP belastet. Am 14. und am 25.01.2008 wurden f\u00fcr Rechnung der GP weitere 15 kg beziehungsweise 40 kg Gold erworben. 220 kg Gold wurden am 04.02.2008 zum Preis von \u2026 \u20ac wieder ver\u00e4u\u00dfert. Im Laufe des Jahres 2008 erfolgten weitere An- und Verk\u00e4ufe von Gold. Dar\u00fcber hinaus war die GP auch als Vermittlerin f\u00fcr die Goldgesch\u00e4fte weiterer Gesellschaften t\u00e4tig.<\/li>
  6. Im Dezember 2008 reichten B und C im Inland ihre Einkommensteuererkl\u00e4rung f\u00fcr das Streitjahr ein. F\u00fcr die aus der GP erzielten Eink\u00fcnfte f\u00fcgten sie eine zum 31.12.2007 erstellte E\u00dcR bei.<\/li>
  7. Im Januar 2009 reichte die GP in GB ihre Steuererkl\u00e4rung f\u00fcr den Zeitraum 11.12.2007 bis 05.04.2008 ein (partnership tax return). In diesem Zusammenhang verfasste die mit der britischen Steuererkl\u00e4rung befasste Steuerberatungsgesellschaft (\u2026, GB) einen „profit & loss account“, ein „balance sheet“ und einen „partners capital account“. Grundlage waren unter anderem von der GP zur Verf\u00fcgung gestellte „accounting records“.<\/li>
  8. In der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) reichte die GP auf Anforderung im Juli 2009 beim Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt \u2011\u2011FA\u2011\u2011) eine Erkl\u00e4rung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen f\u00fcr die Einkommensbesteuerung nach \u00a7 180 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a der Abgabenordnung in der f\u00fcr das Streitjahr geltenden Fassung (AO) ein. Ihren Gewinn ermittelte sie anhand einer E\u00dcR. Infolge des im Streitjahr get\u00e4tigten Ankaufs von 220 kg Gold und weiterer betrieblich veranlasster Ausgaben ergab sich ein Verlust von \u2026 \u20ac. Insoweit erkl\u00e4rte sie nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten K\u00f6nigreich Gro\u00dfbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverk\u00fcrzung vom 26.11.1964 (BGBl II 1966, 359, BStBl I 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23.03.1970 (BGBl II 1971, 46, BStBl I 1971, 140) \u2011\u2011DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970\u2011\u2011 Eink\u00fcnfte, die unter Progressionsvorbehalt von der deutschen Einkommensteuer freizustellen seien.<\/li>
  9. Das FA folgte dem nicht und erlie\u00df am 14.12.2010 einen negativen Feststellungsbescheid. Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg (Finanzgericht \u2011\u2011FG\u2011\u2011 M\u00fcnchen, Urteil vom 17.03.2014 – 7 K 1792\/12, juris). Der Senat hat dieses Urteil mit Urteil vom 11.07.2017 – I R 34\/14 (juris) aus verfahrensrechtlichen Gr\u00fcnden aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zur\u00fcckverwiesen.<\/li>
  10. Im zweiten Rechtsgang gab das FG der Klage mit Urteil vom 30.11.2020 – 7 K 36\/18 (Entscheidungen der Finanzgerichte \u2011\u2011EFG\u2011\u2011 2021, 1891) teilweise statt und verpflichtete das FA unter Aufhebung des negativen Feststellungsbescheids, negative und nach dem DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 unter Progressionsvorbehalt freizustellende Eink\u00fcnfte von \u2026 \u20ac gesondert und gegen\u00fcber den Kl\u00e4gern einheitlich festzustellen sowie diese Eink\u00fcnfte zu 98 % auf die Kl\u00e4gerin zu 1. (als Rechtsnachfolgerin der A-OHG) und zu jeweils 1 % auf B und C zu verteilen. Im \u00dcbrigen wies das FG die Klage ab.<\/li>
  11. Die GP habe im Streitjahr gewerbliche Eink\u00fcnfte aus einem Goldhandel erzielt. Diese seien in vollem Umfang der Betriebsst\u00e4tte in X zuzuordnen. Eine weitere Betriebsst\u00e4tte bestehe nicht, insbesondere keine inl\u00e4ndische Gesch\u00e4ftsleitungsbetriebsst\u00e4tte. Entgegen der Auffassung der Kl\u00e4ger sei die H\u00f6he der Eink\u00fcnfte aber nicht durch E\u00dcR nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG, sondern durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG zu ermitteln. Hierf\u00fcr k\u00f6nne dahinstehen, ob die GP aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet gewesen sei, B\u00fccher zu f\u00fchren und regelm\u00e4\u00dfig Abschl\u00fcsse zu machen. Jedenfalls stehe ihr das Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG schon deshalb nicht zu, weil sie freiwillig B\u00fccher gef\u00fchrt und nach ausl\u00e4ndischem Recht Abschl\u00fcsse gemacht habe. Insbesondere habe die GP ihr Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nicht zeitlich vor der Erstellung des britischen Jahresabschlusses ausge\u00fcbt. Die Einreichung der E\u00dcR bei den f\u00fcr B und C zust\u00e4ndigen inl\u00e4ndischen Finanz\u00e4mtern Ende 2008 reiche hierf\u00fcr nicht aus, da es sich um in GB erzielte Eink\u00fcnfte handele. Deshalb sei die buchf\u00fchrungsm\u00e4\u00dfige Erfassung sowie die Art der handelsrechtlichen Gewinnermittlung in GB und nicht der Zeitpunkt der Wahl der Gewinnermittlungsart in Deutschland ma\u00dfgeblich. F\u00fcr die konkrete Ermittlung der Eink\u00fcnfte sei wegen des abweichenden Stichtags der von der GP erstellten Bilanz eine Sch\u00e4tzung vorzunehmen. Hierf\u00fcr sei das Ergebnis der E\u00dcR zu korrigieren, indem die Anschaffungskosten f\u00fcr das Gold und die aufgrund einer tats\u00e4chlichen Verst\u00e4ndigung nicht abziehbaren Betriebsausgaben hinzugerechnet werden.<\/li>
  12. Einen Antrag der Kl\u00e4ger auf Berichtigung des Tatbestands nach \u00a7 107 und \u00a7 108 der Finanzgerichtsordnung (FGO) hat das FG durch Beschluss vom 15.02.2021 – 7 K 36\/18 abgelehnt. Die von den Kl\u00e4gern begehrte Erg\u00e4nzung, dass die GP mit ihrer Feststellungserkl\u00e4rung im Juli 2009 dieselbe E\u00dcR wie B und C im Dezember 2008 eingereicht habe, sei nicht entscheidungserheblich. Im \u00dcbrigen nehme das Urteil hinsichtlich des Zeitpunkts der erstmaligen Einreichung einer E\u00dcR im Dezember 2008 auf das schriftliche Vorbringen der Kl\u00e4ger Bezug.<\/li>
  13. Die Kl\u00e4ger machen mit ihrer Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend und beantragen, die Vorentscheidung aufzuheben und das FA unter Aufhebung des negativen Feststellungsbescheids vom 14.12.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.05.2012 zu verpflichten, negative und nach dem DBA-Gro\u00dfbritannien unter Progressionsvorbehalt freizustellende Eink\u00fcnfte in H\u00f6he von \u2026 \u20ac festzustellen und diese zu 98 % auf die Kl\u00e4gerin zu 1. und zu jeweils 1 % auf die Kl\u00e4ger zu 2. und 3. zu verteilen.<\/li>
  14. Das FA beantragt, die Revision zur\u00fcckzuweisen.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Die Revision der Kl\u00e4ger ist begr\u00fcndet. Sie f\u00fchrt zur Aufhebung der Vorentscheidung und mangels Spruchreife zur Zur\u00fcckverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (\u00a7 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO). Anhand der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen kann nicht abschlie\u00dfend beurteilt werden, in welcher H\u00f6he f\u00fcr das Streitjahr nach dem DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 steuerfreie und dem Progressionsvorbehalt unterliegende Eink\u00fcnfte der GP festzustellen sind.<\/li>
    2. 1. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die \u00fcber die GP erzielten Eink\u00fcnfte nach \u00a7 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. \u00a7 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO gesondert festzustellen waren.<\/li>
    3. Da sowohl B als auch C im Streitjahr aufgrund ihres inl\u00e4ndischen Wohnsitzes unbeschr\u00e4nkt einkommensteuerpflichtig waren (\u00a7 1 Abs. 1 Satz 1 EStG), liegt kein Ausnahmetatbestand nach \u00a7 180 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AO vor.<\/li>
    4. Dar\u00fcber hinaus handelt es sich auf Grundlage der Feststellungen des FG um nach dem DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 von der inl\u00e4ndischen Bemessungsgrundlage ausgenommene Eink\u00fcnfte, die f\u00fcr die Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind. Denn die \u00fcber die GP erzielten Eink\u00fcnfte aus dem Goldhandel sind als gewerbliche Unternehmensgewinne im Sinne des Art. III DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 zu qualifizieren, die in vollem Umfang der (einzigen) Betriebsst\u00e4tte in X zuzuordnen sind. Insbesondere liegt nach den bindenden Feststellungen des FG (\u00a7 118 Abs. 2 FGO) keine inl\u00e4ndische Gesch\u00e4ftsleitungsbetriebsst\u00e4tte vor. Damit sind die \u00fcber die GP erzielten Eink\u00fcnfte nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Gro\u00dfbritannien 1964\/1970 i.V.m. \u00a7 32b Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 2 EStG von der inl\u00e4ndischen Besteuerung unter Progressionsvorbehalt freizustellen. Da zwischen den Beteiligten hier\u00fcber kein Streit (mehr) besteht, sieht der Senat insoweit von weiteren Ausf\u00fchrungen ab.<\/li>
    5. 2. Dagegen ist die Ermittlung der H\u00f6he der Eink\u00fcnfte durch das FG rechtsfehlerhaft. Das FG ist hierbei zu Unrecht davon ausgegangen, dass auf Grundlage seiner bisherigen Feststellungen eine Gewinnermittlung nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG durch E\u00dcR nicht in Betracht kommt.<\/li>
    6. a) Die dem Progressionsvorbehalt unterliegenden ausl\u00e4ndischen Eink\u00fcnfte sind nach den einschl\u00e4gigen Vorschriften des deutschen Steuerrechts zu bestimmen (st\u00e4ndige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil vom 18.01.2023 – I R 48\/19, BFH\/NV 2023, 814, m.w.N.).<\/li>
    7. F\u00fcr Gewinneink\u00fcnfte sieht \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG grunds\u00e4tzlich die Ermittlung aufgrund eines (bilanziellen) Bestandsvergleichs vor. Alternativ k\u00f6nnen Steuerpflichtige, die \u2011\u2011erstens\u2011\u2011 nicht aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, B\u00fccher zu f\u00fchren und regelm\u00e4\u00dfig Abschl\u00fcsse zu machen, und die \u2011\u2011zweitens\u2011\u2011 auch nicht freiwillig B\u00fccher f\u00fchren und Abschl\u00fcsse machen, nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG als Gewinn auch den \u00dcberschuss der Betriebseinnahmen \u00fcber die Betriebsausgaben ansetzen (Gewinnermittlungswahlrecht).<\/li>
    8. b) Nach der Rechtsprechung des IV. Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) (Urteile vom 20.04.2021 – IV R 3\/20, BFHE 273, 119, BStBl II 2023, 703 \u2011\u2011Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 13.01.2025 – 2 BvR 1618\/21 nicht zur Entscheidung angenommen\u2011\u2011 und vom 20.04.2021 – IV R 20\/17, BFH\/NV 2021, 1191), der sich der erkennende Senat angeschlossen hat (Senatsurteil vom 18.01.2023 – I R 48\/19, BFH\/NV 2023, 814) und die der Vorinstanz bei der Urteilsf\u00e4llung nicht bekannt sein konnte, kommt es f\u00fcr die Aus\u00fcbung des Gewinnermittlungswahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auf das Verhalten der ausl\u00e4ndischen Personengesellschaft als „fiktiver“ Normadressatin des \u00a7 4 Abs. 3 EStG und nicht auf das Verhalten der inl\u00e4ndischen Gesellschafter an. Dabei sind die Regeln zu befolgen, die auch f\u00fcr den reinen Inlandsfall gelten. Ma\u00dfgeblich ist danach die tats\u00e4chliche Handhabung der Gewinnermittlung. Das Wahlrecht ist ausge\u00fcbt, wenn das Gewinnermittlungssubjekt die E\u00dcR oder den Betriebsverm\u00f6gensvergleich fertiggestellt hat und diese Gewinnermittlung als endg\u00fcltig ansieht. M\u00f6chte die ausl\u00e4ndische Personengesellschaft f\u00fcr Zwecke der Ermittlung der nach dem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung steuerfreien Progressionseink\u00fcnfte die E\u00dcR w\u00e4hlen, muss das Wahlrecht entsprechend ausge\u00fcbt werden, bevor im In- oder Ausland eine Gewinnermittlung durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich erfolgt. Als starkes Beweisanzeichen hierf\u00fcr kann gewertet werden, dass bei dem inl\u00e4ndischen Finanzamt eine Gewinnermittlung nach \u00a7 4 Abs. 3 EStG eingereicht wird, bevor der ausl\u00e4ndischen Steuerverwaltung gegebenenfalls eine Gewinnermittlung durch Betriebsverm\u00f6gensvergleich zugeleitet worden ist.<\/li>
    9. c) Nach diesen Ma\u00dfgaben hat das FG die von den Kl\u00e4gern eingewandte zeitliche Abfolge (Einreichung der E\u00dcR bei den inl\u00e4ndischen Finanzbeh\u00f6rden im Dezember 2008 und erst nachfolgend etwaige Erstellung von Abschl\u00fcssen in GB) rechtsfehlerhaft allein deshalb f\u00fcr unbeachtlich gehalten, weil es auf die Erstellung eines Jahresabschlusses in GB und „nicht auf den Zeitpunkt der Wahl der Gewinnermittlung im Inland“ ankomme. Denn die GP hat ihr Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG auch dann wirksam ausge\u00fcbt, wenn sie eine E\u00dcR fertiggestellt und diese Gewinnermittlung als endg\u00fcltig angesehen hat, bevor im Januar 2009 Abschl\u00fcsse in GB erstellt worden sind. Auf die Bedeutung der zeitlichen Abfolge wird in der oben ausgef\u00fchrten Rechtsprechung des IV. Senats des BFH, der sich der erkennende Senat auch in diesem Punkt anschlie\u00dft, ausdr\u00fccklich hingewiesen.<\/li>
    10. Dass die zeitlich nachfolgende Erstellung eines Jahresabschlusses in GB unsch\u00e4dlich ist, folgt im \u00dcbrigen auch aus der Rechtsprechung des BFH zu den Voraussetzungen einer Entscheidung zur Aus\u00fcbung des Bestandsvergleichs nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG. Eine solche Entscheidung setzt danach voraus, dass zeitnah eine Er\u00f6ffnungsbilanz aufgestellt, eine kaufm\u00e4nnische Buchf\u00fchrung eingerichtet und aufgrund von Bestandsaufnahmen ein Abschluss gemacht wird (BFH-Urteile vom 19.10.2005 – XI R 4\/04, BFHE 211, 262, BStBl II 2006, 509 und vom 05.11.2015 – III R 13\/13, BFHE 252, 322, BStBl II 2016, 468). Dies bedeutet, dass das Recht zur Wahl einer Gewinnermittlung durch E\u00dcR erst mit der Erstellung eines Abschlusses entf\u00e4llt (BFH-Urteil vom 19.03.2009 – IV R 57\/07, BFHE 224, 513, BStBl II 2009, 659). Dies gilt auch bei ausl\u00e4ndischen Gesellschaften und selbst dann, wenn \u2011\u2011wie im Streitfall aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen\u2011\u2011 feststehen sollte, dass zeitlich nachfolgend auch ein Bestandsvergleich erstellt werden soll.<\/li>
    11. d) Das FG konnte sich f\u00fcr seine Rechtsauffassung nicht auf das Senatsurteil vom 25.06.2014 – I R 24\/13 (BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141) berufen, das den Fall einer atypisch stillen Beteiligung an einer \u2011\u2011in \u00d6sterreich ans\u00e4ssigen\u2011\u2011 bilanzierenden Kapitalgesellschaft und damit einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betraf. Ma\u00dfgebender Gesichtspunkt war dort, dass der Gewinn der atypisch stillen Gesellschaft aus der Handels- und Steuerbilanz des Gesch\u00e4ftsinhabers abzuleiten sei und es insofern nur einen einheitlichen Verm\u00f6gensvergleich geben k\u00f6nne. Im Streitfall stellt sich dagegen die Frage, ob die ausl\u00e4ndische Gesellschaft selbst ihr Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ausge\u00fcbt hatte, bevor in GB Abschl\u00fcsse erstellt worden sind.<\/li>
    12. 3. Die Vorentscheidung beruht auf einer abweichenden rechtlichen Beurteilung und ist daher aufzuheben. Auf die von den Kl\u00e4gern geltend gemachten Verfahrensm\u00e4ngel kommt es nicht an, da die Sache auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des FG nicht spruchreif ist. Insbesondere fehlen in Bezug auf die zugrunde liegenden Aufzeichnungen und die daraus abgeleitete Gewinnermittlung ausreichend konkrete Feststellungen, welche Person was und wann getan hat (gegebenenfalls in wessen Auftrag).<\/li>
    13. a) Insbesondere hat das FG Feststellungen zum Zeitpunkt der Aus\u00fcbung des Gewinnermittlungswahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG nachzuholen.<\/li>
    14. Zwar wird zu ber\u00fccksichtigen sein, dass es grunds\u00e4tzlich nicht auf die Gesellschafter der GP, sondern allein auf die GP als Gewinnermittlungssubjekt ankommt. Ma\u00dfgebend ist demnach, ob und wann die GP die E\u00dcR fertiggestellt und diese Gewinnermittlung als endg\u00fcltig angesehen hat.<\/li>
    15. Dies bedeutet aber nicht, dass die Vorg\u00e4nge im Dezember 2008 unerheblich sind. F\u00fcr die Aus\u00fcbung des Gewinnermittlungswahlrechts nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG ist es lediglich ein starkes Beweisanzeichen, dass die E\u00dcR von der GP an das f\u00fcr ihre inl\u00e4ndische Feststellungserkl\u00e4rung zust\u00e4ndige Finanzamt \u00fcbermittelt wurde. Zwingend erforderlich ist dies aber nicht. Dass die GP eine E\u00dcR fertiggestellt und als endg\u00fcltig angesehen hat, kann sich somit auch aus anderen Umst\u00e4nden ergeben. Insbesondere kann die GP eine von ihr herr\u00fchrende E\u00dcR \u00fcber ihre Gesellschafter endg\u00fcltig in den Rechtsverkehr geben, indem sie diese den Gesellschaftern zur Vorlage bei deren inl\u00e4ndischen Finanzbeh\u00f6rden zur Verf\u00fcgung stellt (vgl. auch Senatsurteil vom 18.01.2023 – I R 48\/19, BFH\/NV 2023, 814, Rz 21).<\/li>
    16. Vor diesem Hintergrund k\u00f6nnte die GP das Gewinnermittlungswahlrecht nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG gegebenenfalls bereits im Dezember 2008 und damit zeitlich vor der etwaigen Erstellung eines Abschlusses ausge\u00fcbt haben. Dabei wird zu ber\u00fccksichtigen sein, dass nach den Feststellungen des FG sowie den \u00fcbereinstimmenden Einlassungen der Beteiligten im Rahmen des Tatbestandsberichtigungsantrags s\u00e4mtliche Gesellschafter der GP bei den f\u00fcr sie zust\u00e4ndigen inl\u00e4ndischen Finanz\u00e4mtern dieselbe E\u00dcR eingereicht haben und B der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer der GP war. Dies k\u00f6nnte ein Anhaltspunkt sein, dass die E\u00dcR nicht von den Gesellschaftern selbst erstellt worden ist, sondern von beziehungsweise im Auftrag der GP, um sie den Gesellschaftern zur Weiterleitung an deren inl\u00e4ndische Finanzbeh\u00f6rden zur Verf\u00fcgung zu stellen. Dar\u00fcber hinaus ist das von den Kl\u00e4gern als Anlage K 36 (Bl. 399 ff. der FG-Akte) eingereichte Schreiben der \u2026 GmbH vom 17.09.2008 zu ber\u00fccksichtigen. Auch wenn dieses Schreiben an B und die A-OHG adressiert war, k\u00f6nnte der Hinweis auf die weitere Verwendung durch die „Gesellschafter“ ebenfalls daf\u00fcr sprechen, dass die E\u00dcR im Auftrag der GP gefertigt worden ist.<\/li>
    17. b) In der Folge w\u00e4re nicht mehr dar\u00fcber zu entscheiden, ob die zeitnahe Erstellung einer Er\u00f6ffnungsbilanz in jedem Fall zwingende Voraussetzung der Wahl einer Gewinnermittlung nach \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG ist (vgl. BFH-Urteil vom 05.11.2015 – III R 13\/13, BFHE 252, 322, BStBl II 2016, 468) und ob eine etwaige Ausnahme im Fall des Fehlens bilanzierungsf\u00e4higer Wirtschaftsg\u00fcter (vgl. Korn in Korn, \u00a7 4 EStG Rz 494.1; a.A. BFH-Urteil vom 02.03.2006 – IV R 32\/04, BFH\/NV 2006, 1457, allerdings bei einer Bewertung zu 0 DM im Fall einer Praxis\u00fcbernahme) im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil der GP im Zeitpunkt ihrer Gr\u00fcndung bilanzierungsf\u00e4hige Erstattungsanspr\u00fcche zustanden.<\/li>
    18. Entsprechendes w\u00fcrde f\u00fcr die Einw\u00e4nde der Kl\u00e4ger hinsichtlich der Feststellung eines Umstands einer tats\u00e4chlichen Einrichtung einer kaufm\u00e4nnischen Buchf\u00fchrung gelten, insbesondere hinsichtlich der Annahme des FG, dass die in Bezug genommenen Unterlagen mehr als eine Aufzeichnung von Betriebseinnahmen und -ausgaben darstellen und auch Bestandskonten enthalten (vgl. hierzu auch FG M\u00fcnchen, Urteil vom 29.09.2022 – 11 K 539\/18, juris; FG K\u00f6ln, Urteil vom 14.09.2023 – 7 K 2450\/20, EFG 2024, 638).<\/li>
    19. Auch der Einwand der Kl\u00e4ger, dass die in GB zum 05.04.2008 erstellten Abschl\u00fcsse schon deshalb keine Abschl\u00fcsse im Sinne des \u00a7 4 Abs. 1 Satz 1 EStG sein k\u00f6nnten, w\u00e4re nicht mehr entscheidungserheblich und k\u00f6nnte dahingestellt bleiben. Allerdings w\u00e4re es in jedem Fall rechtsfehlerhaft, eine Sperrwirkung der zum 05.04.2008 erstellten Bilanz gegen\u00fcber der Gewinnermittlung nach \u00a7 4 Abs. 3 Satz 1 EStG anzunehmen, die konkrete H\u00f6he des Gewinns dann aber dennoch im Sch\u00e4tzungswege aus der E\u00dcR abzuleiten, da eine \u00dcberleitungsrechnung nicht m\u00f6glich sei.<\/li>
    20. c) Schlie\u00dflich hat das FG \u2011\u2011auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig\u2011\u2011 bisher keine Feststellungen zu einer Buchf\u00fchrungs- und Bilanzierungspflicht der GP nach englischem Recht getroffen. F\u00fcr die insoweit nachzuholenden Feststellungen wird auf die vom IV. Senat des BFH entwickelten Grunds\u00e4tze verwiesen (Urteile vom 20.04.2021 – IV R 3\/20, BFHE 273, 119, BStBl II 2023, 703 und vom 20.04.2021 – IV R 20\/17, BFH\/NV 2021, 1191; vgl. auch Senatsurteil vom 18.01.2023 – I R 48\/19, BFH\/NV 2023, 814). Dem Senatsurteil vom 16.12.1992 – I R 32\/92 (BFHE 170, 354, BStBl II 1993, 399) l\u00e4sst sich entgegen der Auffassung der Kl\u00e4ger nicht entnehmen, dass der Senat zwingend gehalten w\u00e4re, diese Grunds\u00e4tze selbst anhand des f\u00fcr die GP geltenden englischen Rechts zu pr\u00fcfen.<\/li>
    21. 4. Die \u00dcbertragung der Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 143 Abs. 2 FGO.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      ECLI:DE:BFH:2024:U.131124.IR5.21.0 BFH I. Senat AO \u00a7 180 Abs 1 Nr 2 Buchst a, AO \u00a7 180 Abs 3 S 1 Nr 1, AO \u00a7 180 Abs 5 Nr 1, EStG \u00a7 4 Abs 1 S 1, EStG \u00a7 4 Abs 3 S 1, EStG VZ 2007 vorgehend FG M\u00fcnchen, 30. November 2020, Az: 7 K … Urteil vom 13. November 2024, I R 5\/21: Ma\u00dfgeblichkeit der zeitlichen Abfolge f\u00fcr die Aus\u00fcbung des Gewinnermittlungswahlrechts<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-77523","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77523","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=77523"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/77523\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=77523"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=77523"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=77523"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}