{"id":78182,"date":"2025-12-27T12:29:34","date_gmt":"2025-12-27T10:29:34","guid":{"rendered":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/?p=78182"},"modified":"2025-12-27T12:29:34","modified_gmt":"2025-12-27T10:29:34","slug":"eugh-vorlage-vom-03-juni-2025-ix-r-39-21-verstoesst-die-switch-over-klausel-des-%c2%a7-20-abs-2-astg-gegen-die-niederlassungsfreiheit","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/eugh-vorlage-vom-03-juni-2025-ix-r-39-21-verstoesst-die-switch-over-klausel-des-%c2%a7-20-abs-2-astg-gegen-die-niederlassungsfreiheit\/","title":{"rendered":"EuGH-Vorlage vom 03. Juni 2025, IX R 39\/21: Verst\u00f6\u00dft die „Switch-over“-Klausel des \u00a7 20 Abs. 2 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit?"},"content":{"rendered":"\n

ECLI:DE:BFH:2025:VE.030625.IXR39.21.0<\/p>\n\n\n\n

BFH IX. Senat<\/p>\n\n\n\n

AStG \u00a7 7, AStG \u00a7 8 Abs 2, AStG \u00a7 20 Abs 2, EGVtr Art 43, AEUV Art 49, AEUV Art 267<\/p>\n\n\n\n

vorgehend FG M\u00fcnchen, 13. Juli 2021, Az: 6 K 215\/19<\/p>\n\n\n\n

Leits\u00e4tze<\/h2>\n\n\n\n

Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

Ist Art. 43 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft (jetzt Art. 49 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie in \u00a7 20 Abs. 2 des Au\u00dfensteuergesetzes entgegensteht, die f\u00fcr bestimmte Eink\u00fcnfte aus einer ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung anstelle der abkommensrechtlich geltenden Freistellungsmethode unilateral die Anrechnungsmethode anordnet, ohne dem Steuerpflichtigen die M\u00f6glichkeit zu er\u00f6ffnen, Nachweis zu f\u00fchren, dass er mit der Betriebsst\u00e4tte tats\u00e4chlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen T\u00e4tigkeiten nachgeht, aber diese M\u00f6glichkeit in der wirtschaftlich und steuerlich vergleichbaren Situation einer ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft besteht?<\/p>\n\n\n\n

Tenor<\/h2>\n\n\n\n

I. Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union (EuGH) wird folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:<\/p>\n\n\n\n

Ist Art. 43 des Vertrags zur Gr\u00fcndung der Europ\u00e4ischen Gemeinschaft \u2011\u2011EGV\u2011\u2011 (jetzt Art. 49 des Vertrags \u00fcber die Arbeitsweise der Europ\u00e4ischen Union \u2011\u2011AEUV\u2011\u2011) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie in \u00a7 20 Abs. 2 des Au\u00dfensteuergesetzes (AStG) entgegensteht, die f\u00fcr bestimmte Eink\u00fcnfte aus einer ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung anstelle der abkommensrechtlich geltenden Freistellungsmethode unilateral die Anrechnungsmethode anordnet, ohne dem Steuerpflichtigen die M\u00f6glichkeit zu er\u00f6ffnen, Nachweis zu f\u00fchren, dass er mit der Betriebsst\u00e4tte tats\u00e4chlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen T\u00e4tigkeiten nachgeht, aber diese M\u00f6glichkeit in der wirtschaftlich und steuerlich vergleichbaren Situation einer ausl\u00e4ndischen Kapitalgesellschaft besteht?<\/p>\n\n\n\n

II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europ\u00e4ischen Union \u00fcber die Vorabentscheidungsfrage ausgesetzt.<\/p>\n\n\n\n

Tatbestand<\/h2>\n\n\n\n

I.<\/h3>\n\n\n\n
  1. Die C SE als Kl\u00e4gerin und Revisionskl\u00e4gerin (Kl\u00e4gerin) ist eine Holdinggesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) in der Rechtsform einer Europ\u00e4ischen Gesellschaft. Sie hielt in den Streitjahren 2007 und 2008 alle Anteile an der \u2026 GmbH (A GmbH), deren Sitz sich ebenfalls in Deutschland befindet. Aufgrund eines Gewinnabf\u00fchrungsvertrags bestand zwischen der Kl\u00e4gerin als Organtr\u00e4gerin und der A GmbH als Organgesellschaft ein Organschaftsverh\u00e4ltnis f\u00fcr k\u00f6rperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Zwecke.<\/li>
  2. Die A GmbH wiederum gr\u00fcndete im Jahr 2006 als Alleingesellschafterin die \u2026 S.\u00e0.r.L. (B S.\u00e0.r.L.) mit Sitz im Gro\u00dfherzogtum Luxemburg (Luxemburg). Zweck der B S.\u00e0.r.L. war unter anderem das Halten von Beteiligungen jeglicher Art an luxemburgischen und ausl\u00e4ndischen Gesellschaften sowie der Besitz, die Verwaltung sowie das Management und die Verwertung ihres Portfolios. Die B S.\u00e0.r.L. konnte sich an der Gr\u00fcndung und Entwicklung jeglicher Gesellschaften beteiligen und Tochtergesellschaften sowie anderen verbundenen Unternehmen durch Kredite Unterst\u00fctzung geben. Die B S.\u00e0.r.L. mietete in Luxemburg eigene B\u00fcror\u00e4ume an und arbeitete zur Immobilienverwaltung mit einer luxemburgischen Steuerberatungskanzlei und zwei luxemburgischen Rechtsanwaltskanzleien zusammen. Sie verf\u00fcgte f\u00fcr die Durchf\u00fchrung ihrer Aktivit\u00e4ten in den Streitjahren \u00fcber folgendes Personal: ein Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer, zwei Angestellte und eine Aushilfskraft.<\/li>
  3. In der Folge gr\u00fcndete die B S.\u00e0.r.L. die Tochtergesellschaften \u2026 S.\u00e0.r.L. (B 1 S.\u00e0.r.L.), \u2026 S.\u00e0.r.L. (B 2 S.\u00e0.r.L.), \u2026 S.\u00e0.r.L. (B 3 S.\u00e0.r.L.) und \u2026 S.\u00e0.r.L. (B 4 S.\u00e0.r.L.) \u2011\u2011zusammengefasst „die vier Tochtergesellschaften“\u2011\u2011. Der Hauptzweck dieser vier Tochtergesellschaften bestand darin, an anderen luxemburgischen Kapitalgesellschaften beteiligt zu sein und diese zu finanzieren.<\/li>
  4. Die vier Tochtergesellschaften hielten wiederum alle Gesch\u00e4ftsanteile an vier Enkelgesellschaften:
    Die B 1 S.\u00e0.r.L. hielt alle Anteile an der \u2026 S.\u00e0.r.L.
    Die B 2 S.\u00e0.r.L. hielt alle Anteile an der \u2026 S.\u00e0.r.L.
    Die B 3 S.\u00e0.r.L. hielt alle Anteile an der \u2026 S.\u00e0.r.L.
    Die B 4 S.\u00e0.r.L. hielt alle Anteile an der \u2026 S.\u00e0.r.L.
    Diese Enkelgesellschaften erwarben Grundst\u00fccke in Deutschland.<\/li>
  5. Die B S.\u00e0.r.L. finanzierte mit ihrem Eigenkapital darlehensweise ihre vier Tochtergesellschaften und diese wiederum ihre jeweilige Enkelgesellschaft. Dar\u00fcber hinaus waren die vier Tochtergesellschaften in den Streitjahren nicht weiter t\u00e4tig. Das Fremdkapital der vier Enkelgesellschaften wurde durch Grundschulden und andere finanzierungs\u00fcbliche Sicherheiten abgesichert. Dar\u00fcber hinaus \u00fcbernahm die Kl\u00e4gerin f\u00fcr die Bankfinanzierungen Garantien und gab Patronatserkl\u00e4rungen ab.<\/li>
  6. Die vier Tochtergesellschaften verf\u00fcgten nicht \u00fcber eigenes Personal. Die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrung \u00fcbernahm vielmehr deren Muttergesellschaft, die B S.\u00e0.r.L. Die jeweiligen, inhaltlich unter anderem auf Gesch\u00e4ftsf\u00fchrungsleistung bezogenen Dienstleistungsvertr\u00e4ge wurden im Januar 2008 unterzeichnet und galten r\u00fcckwirkend auch f\u00fcr das Jahr 2007. Danach erhielt die B S.\u00e0.r.L. eine Verg\u00fctung f\u00fcr kaufm\u00e4nnische und technische Verwaltungs- und Beratungsleistungen, Personalgestellung (insbesondere die Gestellung eines Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers auch f\u00fcr Tochtergesellschaften) und f\u00fcr B\u00fcroservice. In den Streitjahren erzielte die B S.\u00e0.r.L. abgesehen von Zinsertr\u00e4gen und \u00e4hnlichen Ertr\u00e4gen aufgrund der an ihre vier Tochtergesellschaften ausgereichten Darlehen keine wesentlichen weiteren Einnahmen.<\/li>
  7. Im Mai 2007 schlossen die A GmbH als stille Gesellschafterin und die B S.\u00e0.r.L. als Unternehmerin einen Vertrag \u00fcber die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft. Die A GmbH beteiligte sich \u2011\u2011r\u00fcckwirkend ab dem 31.12.2006\u2011\u2011 an dem Unternehmen der B S.\u00e0.r.L. als atypisch stille Gesellschafterin.<\/li>
  8. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt) bezog die Gewinnbeteiligungen der A GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Zwischeneink\u00fcnfte gem\u00e4\u00df \u00a7 20 Abs. 2 in Verbindung mit (i.V.m.) \u00a7 8 Abs. 1 AStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung in die Bemessungsgrundlage f\u00fcr die inl\u00e4ndische K\u00f6rperschaftsteuer ein. Die hiergegen gerichtete Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte keinen Erfolg.<\/li>
  9. Im Revisionsverfahren r\u00fcgt die Kl\u00e4gerin, das FG habe \u00a7 20 Abs. 2 AStG unzutreffend ausgelegt. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe bereits entschieden (Urteil vom 21.10.2009 – I R 114\/08, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs \u2011\u2011BFHE\u2011\u2011 227, 64, Bundessteuerblatt Teil II \u2011\u2011BStBl II\u2011\u2011 2010, 774), dass der unionsrechtliche Entlastungsbeweis in Form eines Motivtests sowohl in 2007 als auch in 2008 zur Anwendung komme, weil die unionsrechtlichen Anforderungen in die Norm des \u00a7 20 Abs. 2 AStG hineinzulesen seien.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Entscheidungsgr\u00fcnde<\/h2>\n\n\n\n

    II.<\/h3>\n\n\n\n
    1. Der Senat setzt das bei ihm anh\u00e4ngige Revisionsverfahren aus (\u00a7 121 Satz 1 i.V.m. \u00a7 74 der Finanzgerichtsordnung) und legt dem EuGH gem\u00e4\u00df Art. 267 AEUV die in der Entscheidungsformel bezeichnete Frage zur Vorabentscheidung vor.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      III.<\/h3>\n\n\n\n
      1. F\u00fcr die Entscheidung des Streifalls kommt es auf folgende Bestimmungen des Unionsrechts und deren Auslegung an:<\/li>
      2. Anzuwendendes Unionsrecht in 2007 und 2008:<\/li>
      3. Art. 43 EGV
        (1) Die Beschr\u00e4nkungen der freien Niederlassung von Staatsangeh\u00f6rigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Ma\u00dfgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das gleiche gilt f\u00fcr Beschr\u00e4nkungen der Gr\u00fcndung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angeh\u00f6rige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ans\u00e4ssig sind.
        (2) Vorbehaltlich des Kapitels \u00fcber den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Aus\u00fcbung selbst\u00e4ndiger Erwerbst\u00e4tigkeiten sowie die Gr\u00fcndung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats f\u00fcr seine eigenen Angeh\u00f6rigen.<\/li>
      4. Art. 48 EGV
        (1) F\u00fcr die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegr\u00fcndeten Gesellschaften, die ihren satzungsm\u00e4\u00dfigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den nat\u00fcrlichen Personen gleich, die Angeh\u00f6rige der Mitgliedstaaten sind.
        (2) Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des b\u00fcrgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschlie\u00dflich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des \u00f6ffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.<\/li>
      5. Anzuwendendes Doppelbesteuerungsabkommen (DBA):<\/li>
      6. Vorschriften des DBA-Luxemburg 1958<\/li>
      7. DBA-Luxemburg 1958 = Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Gro\u00dfherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und \u00fcber gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23.08.1958 (Bundesgesetzblatt Teil II \u2011\u2011BGBl II\u2011\u2011 1959, 1270)<\/li>
      8. Vorschriften des DBA-Luxemburg 1973<\/li>
      9. DBA-Luxemburg 1973 = Erg\u00e4nzungsprotokoll zur \u00c4nderung des Abkommens vom 23.08.1958 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Gro\u00dfherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und \u00fcber gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Verm\u00f6gen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern sowie seines Schlu\u00dfprotokolls vom 15.06.1973 (BGBl II 1978, 111)<\/li>
      10. Art. 5 Abs. 1 DBA-Luxemburg 1958
        Bezieht eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten als Unternehmer oder Mitunternehmer Eink\u00fcnfte aus einem gewerblichen Unternehmen, dessen T\u00e4tigkeit sich auf das Gebiet des anderen Staates erstreckt, so hat der andere Staat das Besteuerungsrecht f\u00fcr diese Eink\u00fcnfte nur insoweit, als sie auf eine dort befindliche Betriebsst\u00e4tte des Unternehmens entfallen.<\/li>
      11. Art. 20 DBA-Luxemburg 1973
        (1) (…)
        (2) Von der Bemessungsgrundlage f\u00fcr die Steuer des Wohnsitzstaates werden die Eink\u00fcnfte und Verm\u00f6gensteile ausgenommen, f\u00fcr die nach den vorhergehenden Artikeln der andere Staat ein Besteuerungsrecht hat, es sei denn, dass Absatz 3 gilt. Die Steuer f\u00fcr die Eink\u00fcnfte oder Verm\u00f6gensteile, die dem Wohnsitzstaate zur Besteuerung \u00fcberlassen sind, wird jedoch nach dem Satz erhoben, der dem Gesamteinkommen oder Gesamtverm\u00f6gen der steuerpflichtigen Person entspricht. Bei Dividenden gelten die S\u00e4tze 1 und 2 nur f\u00fcr Dividenden, die einer Kapitalgesellschaft von einer Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz in dem anderen Staat gezahlt werden, deren stimmberechtigte Anteile zu mindestens 25 v.H. der erstgenannten Gesellschaft geh\u00f6ren. Von der Bemessungsgrundlage des Wohnsitzstaates werden ebenfalls Anteile ausgenommen, deren Dividende nach Satz 3 von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind oder bei Zahlung auszunehmen w\u00e4ren.
        (3) Bei Dividenden, die nicht nach Absatz 2 Satz 3 von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind, und bei Lizenzgeb\u00fchren wird auf die im Wohnsitzstaat von diesen Eink\u00fcnften erhobene, nach einem durchschnittlichen Steuersatz berechnete Steuer vom Einkommen die in dem anderen Staat erhobene Abzugsteuer angerechnet.<\/li>
      12. Anzuwendendes nationales Recht:<\/li>
      13. Streitjahr 2007:<\/li>
      14. \u00a7 7 AStG Steuerpflicht inl\u00e4ndischer Gesellschafter
        (1) Sind unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtige an einer K\u00f6rperschaft, Personenvereinigung oder Verm\u00f6gensmasse im Sinne des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes, die weder Gesch\u00e4ftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes von der K\u00f6rperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausl\u00e4ndische Gesellschaft), zu mehr als der H\u00e4lfte beteiligt, so sind die Eink\u00fcnfte, f\u00fcr die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entf\u00e4llt.
        (…)<\/li>
      15. \u00a7 8 AStG Eink\u00fcnfte von Zwischengesellschaften
        (1) Eine ausl\u00e4ndische Gesellschaft ist Zwischengesellschaft f\u00fcr Eink\u00fcnfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht stammen aus:
        (…)
        7. der Aufnahme und darlehensweisen Vergabe von Kapital, f\u00fcr das der Steuerpflichtige nachweist, dass es ausschlie\u00dflich auf ausl\u00e4ndischen Kapitalm\u00e4rkten und nicht bei einer ihm oder der ausl\u00e4ndischen Gesellschaft nahestehenden Person im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 [AStG] aufgenommen und au\u00dferhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsst\u00e4tten, die ihre Bruttoertr\u00e4ge ausschlie\u00dflich oder fast ausschlie\u00dflich aus unter die Nummern 1 bis 6 fallenden T\u00e4tigkeiten beziehen, oder innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsst\u00e4tten zugef\u00fchrt wird,
        (…)
        (3) Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn die Eink\u00fcnfte der ausl\u00e4ndischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 vom Hundert unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Eink\u00fcnften aus anderen Quellen beruht, oder wenn die danach in Betracht zu ziehende Steuer nach dem Recht des betreffenden Staates um Steuern gemindert wird, die die Gesellschaft, von der die Eink\u00fcnfte stammen, zu tragen hat.<\/li>
      16. \u00a7 20 AStG Bestimmungen \u00fcber die Anwendung von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
        (…)
        (2) Fallen Eink\u00fcnfte in der ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte eines unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtigen an und w\u00e4ren sie als Zwischeneink\u00fcnfte steuerpflichtig, falls diese Betriebsst\u00e4tte eine ausl\u00e4ndische Gesellschaft w\u00e4re, ist insoweit die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Eink\u00fcnfte erhobenen ausl\u00e4ndischen Steuern zu vermeiden.<\/li>
      17. Streitjahr 2008:<\/li>
      18. \u00a7 7 AStG Steuerpflicht inl\u00e4ndischer Gesellschafter (gleiche Fassung wie im Streitjahr 2007)
        (1) Sind unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtige an einer K\u00f6rperschaft, Personenvereinigung oder Verm\u00f6gensmasse im Sinne des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes, die weder Gesch\u00e4ftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 3 Abs. 1 des K\u00f6rperschaftsteuergesetzes von der K\u00f6rperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausl\u00e4ndische Gesellschaft), zu mehr als der H\u00e4lfte beteiligt, so sind die Eink\u00fcnfte, f\u00fcr die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entf\u00e4llt.
        (…)<\/li>
      19. \u00a7 8 AStG Eink\u00fcnfte von Zwischengesellschaften
        (1) Eine ausl\u00e4ndische Gesellschaft ist Zwischengesellschaft f\u00fcr Eink\u00fcnfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht stammen aus:
        (…)
        7. der Aufnahme und darlehensweisen Vergabe von Kapital, f\u00fcr das der Steuerpflichtige nachweist, dass es ausschlie\u00dflich auf ausl\u00e4ndischen Kapitalm\u00e4rkten und nicht bei einer ihm oder der ausl\u00e4ndischen Gesellschaft nahestehenden Person im Sinne des \u00a7 1 Abs. 2 [AStG] aufgenommen und au\u00dferhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsst\u00e4tten, die ihre Bruttoertr\u00e4ge ausschlie\u00dflich oder fast ausschlie\u00dflich aus unter die Nummern 1 bis 6 fallenden T\u00e4tigkeiten beziehen, oder innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsst\u00e4tten zugef\u00fchrt wird,
        (…)
        (2) Ungeachtet des Absatzes 1 ist eine Gesellschaft, die ihren Sitz oder ihre Gesch\u00e4ftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Union oder einem Vertragsstaat des [Europ\u00e4ischen Wirtschaftsraum] EWR-Abkommens hat, nicht Zwischengesellschaft f\u00fcr Eink\u00fcnfte, f\u00fcr die unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtige, die im Sinne des \u00a7 7 Abs. 2 [AStG] an der Gesellschaft beteiligt sind, nachweisen, dass die Gesellschaft insoweit einer tats\u00e4chlichen wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit in diesem Staat nachgeht. Weitere Voraussetzung ist, dass zwischen der Bundesrepublik Deutschland und diesem Staat auf Grund der Richtlinie 77\/799\/EWG des Rates vom 19. Dezember 1977 \u00fcber die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zust\u00e4ndigen Beh\u00f6rden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern und der Mehrwertsteuer ([Amtsblatt] \u2011\u2011ABl.\u2011\u2011 EG Nr. L 336 S. 15), die zuletzt durch die Richtlinie 2006\/98\/EWG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. EU Nr. L 363 S. 129) ge\u00e4ndert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, oder einer vergleichbaren zwei- oder mehrseitigen Vereinbarung, Ausk\u00fcnfte erteilt werden, die erforderlich sind, um die Besteuerung durchzuf\u00fchren. Satz 1 gilt nicht f\u00fcr die der Gesellschaft nach \u00a7 14 [AStG] zuzurechnenden Eink\u00fcnfte einer Untergesellschaft, die weder Sitz noch Gesch\u00e4ftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europ\u00e4ischen Union oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens hat. Das gilt auch f\u00fcr Zwischeneink\u00fcnfte, die einer Betriebsst\u00e4tte der Gesellschaft au\u00dferhalb der Europ\u00e4ischen Union oder der Vertragsstaaten des EWR-Abkommens zuzurechnen sind. Der tats\u00e4chlichen wirtschaftlichen T\u00e4tigkeit der Gesellschaft sind nur Eink\u00fcnfte der Gesellschaft zuzuordnen, die durch diese T\u00e4tigkeit erzielt werden und dies nur insoweit, als der Fremdvergleichsgrundsatz (\u00a7 1 [AStG]) beachtet worden ist.
        (3) Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn die Eink\u00fcnfte der ausl\u00e4ndischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 Prozent unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Eink\u00fcnften aus anderen Quellen beruht. Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt auch dann vor, wenn Ertragsteuern von mindestens 25 Prozent zwar rechtlich geschuldet, jedoch nicht tats\u00e4chlich erhoben werden.<\/li>
      20. \u00a7 20 AStG Bestimmungen \u00fcber die Anwendung von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
        (…)
        (2) Fallen Eink\u00fcnfte in der ausl\u00e4ndischen Betriebsst\u00e4tte eines unbeschr\u00e4nkt Steuerpflichtigen an und w\u00e4ren sie ungeachtet des \u00a7 8 Abs. 2 [AStG] als Zwischeneink\u00fcnfte steuerpflichtig, falls diese Betriebsst\u00e4tte eine ausl\u00e4ndische Gesellschaft w\u00e4re, ist insoweit die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Eink\u00fcnfte erhobenen ausl\u00e4ndischen Steuern zu vermeiden.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

        IV.<\/h3>\n\n\n\n
        1. Der vorlegende Senat hat Zweifel, ob die in \u00a7 20 Abs. 2 AStG geregelte Umschaltklausel („Switch-over“) wegen des darin enthaltenen Verweises auf die fiktive Hinzurechnungsbesteuerung nach den \u00a7\u00a7 7 folgende \u2011\u2011ff.\u2011\u2011 AStG mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV vereinbar ist, wenn den Steuerpflichtigen kein Entlastungsbeweis einer tats\u00e4chlichen wirtschaftlichen Bet\u00e4tigung (Motivtest) zugestanden wird, dieser jedoch im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung einger\u00e4umt wird.<\/li>
        2. 1. Da zwischen der Kl\u00e4gerin und der A GmbH nach den bindenden Feststellungen des FG eine k\u00f6rperschaftsteuerliche Organschaft bestand, ist das Einkommen der A GmbH der Kl\u00e4gerin als Organtr\u00e4gerin zuzurechnen. Die A GmbH wiederum erzielte in den Streitjahren aus der atypisch stillen Beteiligung gewerbliche Eink\u00fcnfte aus einer ausl\u00e4ndischen (luxemburgischen) Niederlassung. Gem\u00e4\u00df dem DBA-Luxemburg 1958 beziehungsweise (bzw.) DBA-Luxemburg 1973 stellt Deutschland diese streitigen Eink\u00fcnfte aus der atypisch stillen Gesellschaft frei (Freistellungsmethode).<\/li>
        3. 2. Nach nationalem Recht kommt im Streitfall nach Ma\u00dfgabe von \u00a7 20 Abs. 2 AStG i.V.m. \u00a7\u00a7 7 ff. AStG allerdings nicht die Freistellungsmethode, sondern die Anrechnungsmethode zur Anwendung. Im Streitfall liegen alle Tatbestandsvoraussetzungen vor. Die streitigen Eink\u00fcnfte aus der stillen Beteiligung sind Zwischeneink\u00fcnfte im Sinne des \u00a7 7 Abs. 1 und \u00a7 8 Abs. 1 Nr. 7 AStG. Auch liegt eine niedrige Besteuerung nach \u00a7 8 Abs. 3 AStG vor. Dies wird weder von den Beteiligten bestritten, noch hat der Senat Zweifel hieran. Dies h\u00e4tte zur Folge, dass das der Kl\u00e4gerin zuzurechnende Einkommen der A GmbH aus deren Beteiligung an der atypisch stillen Gesellschaft in die inl\u00e4ndische k\u00f6rperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage einbezogen und die in Luxemburg entrichtete Steuer angerechnet w\u00fcrde; dies f\u00fchrte zu einer h\u00f6heren Steuerbelastung.<\/li>
        4. 3. Wegen des ausdr\u00fccklichen Verweises in \u00a7 20 Abs. 2 AStG auf die Hinzurechnungsbesteuerung in den \u00a7\u00a7 7 ff. AStG neigt der vorlegende Senat zu der Ansicht, dass die Norm insoweit gegen das Unionsrecht verst\u00f6\u00dft, als sie keinen Motivtest zul\u00e4sst.<\/li>
        5. a) Streitjahr 2007<\/li>
        6. Die in \u00a7\u00a7 7 ff. AStG in der Fassung \u2011\u2011i.d.F.\u2011\u2011 vor dem Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007 (BGBl I 2007, 3150) \u2011\u2011JStG 2008\u2011\u2011 vorausgesetzte Typisierung eines gestaltungsmissbr\u00e4uchlichen Verhaltens widerspricht den Anforderungen der gemeinschaftsrechtlich verb\u00fcrgten Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV, Art. 49 AEUV), soweit sie dem Steuerpflichtigen die M\u00f6glichkeit eines Gegenbeweises im Einzelfall vorenth\u00e4lt (vergleiche \u2011\u2011vgl.\u2011\u2011 EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 – C-196\/04, EU:C:2006:544). Der I. Senat des BFH hat entschieden, dass die Unionsrechtswidrigkeit der \u00a7\u00a7 7 bis 14 AStG i.d.F. vor dem JStG 2008 auf \u00a7 20 Abs. 2 AStG durchschl\u00e4gt, weil der Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode nach \u00a7 20 Abs. 2 AStG von einer fiktiven Steuerpflicht gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 7 ff. AStG alte Fassung abh\u00e4ngig ist (BFH-Urteil vom 21.10.2009 – I R 114\/08, BFHE 227, 64, BStBl II 2010, 774, unter II.4.c cc).<\/li>
        7. Dem steht nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht entgegen, dass der EuGH in seiner Entscheidung Columbus Container Services vom 06.12.2007 – C-298\/05 (EU:C:2007:754) den in \u00a7 20 Abs. 2 AStG normierten Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode f\u00fcr unionsrechtlich unbedenklich gehalten hat. Denn die damalige Vorlagefrage des FG M\u00fcnster bezog sich ausschlie\u00dflich auf die Unionsrechtm\u00e4\u00dfigkeit des in \u00a7 20 Abs. 2 AStG angeordneten Wechsels von der Freistellungs- auf die Anrechnungsmethode. Sie betraf zudem nicht die in \u00a7 20 Abs. 2 AStG geregelte Verweisung auf die Hinzurechnungsbesteuerung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 7 ff. AStG.<\/li>
        8. Danach wirkt die Regelung in \u00a7 20 Abs. 2 AStG gegen\u00fcber vergleichbaren inl\u00e4ndischen Niederlassungen nicht diskriminierend (vgl. EuGH-Urteil Columbus Container Services vom 06.12.2007 – C-298\/05, EU:C:2007:754), wohl aber m\u00f6glicherweise zwischen Niederlassungen in verschiedenen Mitgliedstaaten. Die Niederlassungsfreiheit verbietet auch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangeh\u00f6rigen oder einer nach seinem Recht gegr\u00fcndeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert (vgl. EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 – C-196\/04, EU:C:2006:544, mit weiteren Nachweisen). Als Beschr\u00e4nkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV (Art. 49 AEUV) sind alle Ma\u00dfnahmen anzusehen, die die Aus\u00fcbung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen (vgl. EuGH-Urteile Edil Work 2 und S.T. vom 25.04.2024 – C-276\/22, EU:C:2024:348, Rz 30; CaixaBank France vom 05.10.2004 – C-442\/02, EU:C:2004:586, Rz 11; Polbud Wykonawstwo sp. z o.o. vom 25.10.2017 – C-106\/16, EU:C:2017:804, Rz 46). Hierzu z\u00e4hlt nach Auffassung des vorlegenden Senats aufgrund der unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen auch die Anwendung der Anrechnungs- bzw. Freistellungsmethode in Abh\u00e4ngigkeit vom Besteuerungsniveau des Mitgliedstaats der Niederlassung.<\/li>
        9. b) Streitjahr 2008<\/li>
        10. Der nationale Gesetzgeber hat den in \u00a7 8 Abs. 2 AStG i.d.F. des JStG 2008 als Reaktion auf das EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 – C-196\/04 (EU:C:2006:544) eingef\u00fchrten Motivtest f\u00fcr die Umschaltklausel in \u00a7 20 Abs. 2 AStG ausdr\u00fccklich ausgeschlossen („… w\u00e4ren die Eink\u00fcnfte ungeachtet des \u00a7 8 Absatz 2 [AStG] als Zwischeneink\u00fcnfte steuerpflichtig, …“). Gesetzessystematisch handelt es sich bei dieser fiktiven Hinzurechnung um eine Rechtsgrundverweisung nach nationalem Recht. Somit stellt sich die Frage, ob sich diese Fiktion ausschlie\u00dflich nach nationalem Recht bestimmt oder vielmehr \u2011\u2011wozu der vorlegende Senat neigt\u2011\u2011 infolge ihrer inhaltlichen Verkn\u00fcpfung mit der Hinzurechnungsbesteuerung gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 7 ff. AStG unionsrechtlich \u00fcberlagert wird. Dies h\u00e4tte zur Folge, dass auch f\u00fcr das Streitjahr 2008 die oben genannten Erw\u00e4gungen des EuGH zum Versto\u00df gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV (Art. 49 AEUV) gelten w\u00fcrden.<\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

          ECLI:DE:BFH:2025:VE.030625.IXR39.21.0 BFH IX. Senat AStG \u00a7 7, AStG \u00a7 8 Abs 2, AStG \u00a7 20 Abs 2, EGVtr Art 43, AEUV Art 49, AEUV Art 267 vorgehend FG M\u00fcnchen, 13. Juli 2021, Az: 6 K 215\/19 Leits\u00e4tze Dem Gerichtshof der Europ\u00e4ischen Union wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 43 des Vertrags zur Gr\u00fcndung … EuGH-Vorlage vom 03. Juni 2025, IX R 39\/21: Verst\u00f6\u00dft die „Switch-over“-Klausel des \u00a7 20 Abs. 2 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit?<\/span> weiterlesen →<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[212],"tags":[],"class_list":["post-78182","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-bfh-urteile-alle-urteile-des-bundesfinanzhofes-online"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/78182","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=78182"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/78182\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=78182"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=78182"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=78182"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}