{"id":7832,"date":"2012-12-02T16:12:29","date_gmt":"2012-12-02T14:12:29","guid":{"rendered":"http:\/\/steuer.org\/?p=7832"},"modified":"2012-12-02T16:12:29","modified_gmt":"2012-12-02T14:12:29","slug":"i-r-26-09-verlustabzug-nach-par-12-abs-3-satz-2-umwstg-1995-af-bei-rueckwirkender-verschmelzung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.steuerschroeder.de\/steuer\/i-r-26-09-verlustabzug-nach-par-12-abs-3-satz-2-umwstg-1995-af-bei-rueckwirkender-verschmelzung\/","title":{"rendered":"I&nbsp;R&nbsp;26\/09 &#8211; Verlustabzug nach &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. bei r&uuml;ckwirkender Verschmelzung"},"content":{"rendered":"<p class='ueberschrift'>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 17.3.2010, I R 26\/09<\/p>\n<p class=\"titel\">Verlustabzug nach &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. bei r&uuml;ckwirkender Verschmelzung<\/p>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Tatbestand<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>1<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>I. Zwischen den Beteiligten ist die Anwendung des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes 1995 (UmwStG 1995 a.F.) streitig.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>2<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin und Revisionsbeklagte (Kl&auml;gerin) ist eine AG. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Verwaltung und Betreuung von Beteiligungen an Unternehmen, die sich auf den Gebieten des Handels mit Rohstoffen, des Speditions- und Logistikgesch&auml;fts, der See- und Binnenschifffahrt sowie verwandter M&auml;rkte bet&auml;tigen. Sie war Aktion&auml;rin der X1-AG), die ihrerseits zu 96,5 % an der Y-AG) beteiligt war. Unternehmensgegenstand der Y-AG war Binnenschifffahrt, Spedition und Recycling. S&auml;mtliche genannten Gesellschaften geh&ouml;rten zu einem inl&auml;ndischen Konzern (Z-Konzern).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>3<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Innerhalb des Z-Konzerns wurden die Gesch&auml;ftsbetriebe durch sogenannte Betriebsf&uuml;hrungsgesellschaften gef&uuml;hrt. So f&uuml;hrte die X1-AG aufgrund eines am 17. M&auml;rz 1995 geschlossenen Betriebsf&uuml;hrungsvertrags im Auftrag der Kl&auml;gerin den bei der Kl&auml;gerin als X bezeichneten Aufgabenbereich in verdeckter Stellvertretung f&uuml;r Rechnung der Kl&auml;gerin. Im Innenverh&auml;ltnis war allein die Kl&auml;gerin aus den von der X1-AG get&auml;tigten Gesch&auml;ften berechtigt und verpflichtet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>4<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Am 5. Juli 1995 wurde die Eingliederung der Y-AG in die X1-AG unter Abfindung der Kleinaktion&auml;re beschlossen. Sodann wurde am 10. Juli 1995 die X1-AG auf die Kl&auml;gerin verschmolzen mit der Folge, dass die Kl&auml;gerin alleinige Aktion&auml;rin der Y-AG wurde.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>5<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die X2-AG wurde als Betriebsf&uuml;hrungsgesellschaft neu gegr&uuml;ndet. Nach einer internen Weisung vom 28. Dezember 1995 wurden die verschiedenen Gesch&auml;ftsfelder der Y-AG den Betriebsf&uuml;hrungsgesellschaften X2-AG und X3-AG organisatorisch zugeordnet.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>6<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit Verschmelzungsvertrag vom 23. August 1996 wurde die Y-AG r&uuml;ckwirkend zum 1. Januar 1996 durch Aufnahme gem&auml;&szlig; &sect;&sect; 2 Nr. 1, 4 ff. des Umwandlungsgesetzes (UmwG 1995) auf die Kl&auml;gerin verschmolzen. Nach dem Verschmelzungsvertrag galten alle Gesch&auml;fte des &uuml;bertragenden Rechtstr&auml;gers vom 1. Januar 1996 an als f&uuml;r Rechnung des &uuml;bernehmenden Rechtstr&auml;gers vorgenommen. Die Arbeitsverh&auml;ltnisse gingen allerdings erst im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung auf die Kl&auml;gerin &uuml;ber.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>7<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Verschmelzung wurde am 12. September 1996 in das Handelsregister eingetragen. Zum 31. Oktober 1996 wies die Y-AG noch einen Verlust aus. Ihre Wirtschaftsg&uuml;ter wurden im Dezember 1996 in die Buchungskreise der Kl&auml;gerin auf den &Uuml;bertragungsstichtag 31. Dezember 1995 umgebucht. Auf diesen Stichtag erkl&auml;rte die Kl&auml;gerin einen von ihr wegen der Verschmelzung zu &uuml;bernehmenden Verlust der Y-AG.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>8<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Der Beklagte und Revisionskl&auml;ger (das Finanzamt &#8211;FA&#8211;) vertrat die Auffassung, die Betriebsf&uuml;hrungsgesellschaften h&auml;tten die Gesch&auml;fte der Y-AG ab dem 1. Januar 1996 im eigenen Namen und f&uuml;r Rechnung der Kl&auml;gerin get&auml;tigt. Die Verschmelzung sei somit ab dem 1. Januar 1996 vollzogen worden. Die Y-AG habe im wirtschaftlichen Ergebnis bereits mit Ablauf des 31. Dezember 1995 aufgeh&ouml;rt, werbend t&auml;tig zu sein. Ein schriftlicher oder m&uuml;ndlicher Betriebsf&uuml;hrungsvertrag zwischen der B-AG einerseits und der X2-AG sowie der X3-AG andererseits sei weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht worden. Es sei bereits zweifelhaft, ob Betriebsf&uuml;hrungsvertr&auml;ge &uuml;berhaupt in m&uuml;ndlicher Form wirksam geschlossen werden k&ouml;nnten. Es habe jedenfalls g&auml;ngiger Praxis im Z-Konzern entsprochen, nur schriftliche Betriebsf&uuml;hrungsvertr&auml;ge gem&auml;&szlig; einem mit der Finanzverwaltung abgestimmten Mustervertrag zu schlie&szlig;en.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>9<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA lehnte im Bescheid &uuml;ber die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur K&ouml;rperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1995 die Ber&uuml;cksichtigung des geltend gemachten Verlusts ab. Nach erfolglosem Einspruch erhob die Kl&auml;gerin dieserhalb Klage. W&auml;hrend des Klageverfahrens begehrte sie in dem noch offenen Rechtsbehelfsverfahren wegen K&ouml;rperschaftsteuer 1995 im Hinblick auf das Senatsurteil vom 29. November 2006 I R 16\/05 (BFHE 216, 144) die vorrangige Verrechnung des verbleibenden Verlustabzugs der Y-AG mit ihrem positiven Gesamtbetrag der Eink&uuml;nfte des Veranlagungszeitraums 1995. Nach Zur&uuml;ckweisung des Einspruchs erhob die Kl&auml;gerin auch dagegen Klage. Im Klageverfahren &auml;nderte das FA am 16. Januar 2008 den angefochtenen Verlustfeststellungsbescheid aus zwischen den Beteiligten nicht streitigen Gr&uuml;nden ab. Die Klageverfahren wegen K&ouml;rperschaftsteuer und Verlustfeststellung wurden vom Finanzgericht (FG) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Das FG gab der Klage mit Urteil vom 3. Februar 2009&nbsp;&nbsp;6 K 257\/05 F, abgedruckt in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 979, statt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>10<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Mit seiner Revision r&uuml;gt das FA eine Verletzung des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>11<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Das FA beantragt sinngem&auml;&szlig;, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>12<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Die Kl&auml;gerin beantragt, die Revision zur&uuml;ckzuweisen.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p style=\"font-weight:bold;\">Entscheidungsgr&uuml;nde<\/p>\n<div>\n<table>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>13<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>II. Die Revision ist begr&uuml;ndet und f&uuml;hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur&uuml;ckverweisung der Sache an das FG (&sect; 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung &#8211;FGO&#8211;). Dessen Feststellungen erm&ouml;glichen keine abschlie&szlig;ende Entscheidung, ob die Kl&auml;gerin nach &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. hinsichtlich des verbleibenden Verlustabzugs i.S. des &sect; 10d Abs. 3 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes 1990 i.d.F. des Art. 1 Nr. 6 des Standortsicherungsgesetzes vom 13. September 1993 (BGBl I 1993, 1569, BStBl I 1993, 774) in die Rechtsstellung der Y-AG eingetreten ist.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>14<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>1. Nach den bisherigen Feststellungen des FG wurde die Y-AG im Jahr 1996 durch Aufnahme auf die Kl&auml;gerin verschmolzen. Die Verschmelzung durch Aufnahme gem&auml;&szlig; &sect;&sect; 2 Nr. 1, 4 ff. UmwG 1995 f&uuml;hrt nach &sect; 20 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 UmwG 1995 dazu, dass der &uuml;bertragende Rechtstr&auml;ger mit der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister erlischt und sein Verm&ouml;gen auf den &uuml;bernehmenden Rechtstr&auml;ger &uuml;bergeht. Der Anmeldung zum Handelsregister ist gem&auml;&szlig; &sect; 17 Abs. 2 UmwG 1995 eine Bilanz des &uuml;bertragenden Rechtstr&auml;gers (Schlussbilanz) beizuf&uuml;gen, die auf einen Stichtag aufgestellt sein muss, der h&ouml;chstens acht Monate vor dem Tag der Anmeldung liegt. Ist dies geschehen, so ist das Einkommen sowohl bei der &uuml;bertragenden K&ouml;rperschaft als auch bei der &Uuml;bernehmerin so zu ermitteln, als ob das Verm&ouml;gen der &uuml;bertragenden K&ouml;rperschaft mit Ablauf des Stichtags der Schlussbilanz (steuerlicher &Uuml;bertragungsstichtag) auf die &Uuml;bernehmerin &uuml;bergegangen w&auml;re (&sect; 2 Abs. 1 UmwStG 1995 a.F.). In diesem Sinne wirkt die Registereintragung unter den Voraussetzungen des &sect; 17 Abs. 2 UmwG 1995 auf den steuerlichen &Uuml;bertragungsstichtag zur&uuml;ck. Nach den nicht mit zul&auml;ssigen und begr&uuml;ndeten Revisionsr&uuml;gen angegriffenen und daher bindenden Feststellungen des FG sind diese Voraussetzungen im Streitfall erf&uuml;llt, so dass mit Wirkung vom 31. Dezember 1995 die Y-AG als erloschen und die Kl&auml;gerin als deren Rechtsnachfolgerin gilt.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>15<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>2. Bei der Verschmelzung einer K&ouml;rperschaft auf eine andere K&ouml;rperschaft tritt die &uuml;bernehmende K&ouml;rperschaft bez&uuml;glich eines verbleibenden Verlustabzugs allerdings nur unter der Voraussetzung in die Rechtsstellung der &uuml;bertragenden K&ouml;rperschaft ein, dass die &uuml;bertragende K&ouml;rperschaft ihren Gesch&auml;ftsbetrieb im Zeitpunkt der Eintragung des Verm&ouml;gens&uuml;bergangs im Handelsregister noch nicht eingestellt hat (&sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F.). Ob diese Voraussetzung im Streitfall erf&uuml;llt ist, kann anhand der vom FG getroffenen Feststellungen nicht abschlie&szlig;end beurteilt werden.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>16<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>a) Der Begriff der Einstellung des Gesch&auml;ftsbetriebs ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats setzt der &Uuml;bergang des verbleibenden Verlustabzugs jedoch insoweit nur voraus, dass zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister die &uuml;bertragende K&ouml;rperschaft einen Gesch&auml;ftsbetrieb unterh&auml;lt, der das &uuml;bertragende Unternehmen noch als wirtschaftlich aktiv erscheinen l&auml;sst. Nicht erforderlich ist, dass dieser Gesch&auml;ftsbetrieb mit dem Betrieb, der die Verluste verursacht hat, identisch ist und einen vergleichbaren Umfang aufweist (vgl. im Einzelnen Senatsurteile in BFHE 216, 144, und vom 5. Juni 2007 I R 9\/06, BFHE 218, 207, BStBl II 2008, 988).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>17<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>b) Zwar geht das FG unter Heranziehung dieser Rechtsgrunds&auml;tze davon aus, dass der Gesch&auml;ftsbetrieb der Y-AG bis zur Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister unver&auml;ndert fortbestand. Es hat jedoch zu Unrecht die Frage offengelassen, wem jener Gesch&auml;ftsbetrieb im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung zuzurechnen war. Insbesondere hat es als nicht entscheidungserheblich angesehen, auf wessen Rechnung der Gesch&auml;ftsbetrieb im steuerlichen R&uuml;ckwirkungszeitraum gef&uuml;hrt wurde. Konkrete Tatsachenfeststellungen hierzu sind aber erforderlich, da nach dem eindeutigen Wortlaut des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. die &uuml;bertragende K&ouml;rperschaft &quot;ihren&quot; Gesch&auml;ftsbetrieb im Zeitpunkt der Registereintragung nicht eingestellt haben darf. Daraus folgt, dass die &uuml;bertragende Gesellschaft mit unternehmerischem Risiko den Gesch&auml;ftsbetrieb bis zur Registereintragung aufrechterhalten muss und selbst am Markt werbend t&auml;tig wird. Insoweit ist es zwar unsch&auml;dlich, wenn &#8211;wie im Streitfall von der Kl&auml;gerin vorgetragen&#8211; der Gesch&auml;ftsbetrieb vermittels einer Betriebsf&uuml;hrungsgesellschaft gef&uuml;hrt wird. W&auml;re aber der urspr&uuml;nglich von der Y-AG unterhaltene Gesch&auml;ftsbetrieb bereits im Zeitpunkt der Registereintragung der Kl&auml;gerin zuzurechnen, so h&auml;tte die wirtschaftliche T&auml;tigkeit der Y-AG vor diesem Zeitpunkt geendet, so dass die Kl&auml;gerin den von der Y-AG erzielten Verlust nicht geltend machen k&ouml;nnte. Die fehlenden Feststellungen, die eine Beurteilung der Zurechnung erm&ouml;glichen, k&ouml;nnen im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden (&sect; 118 Abs. 2 FGO).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>18<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Dagegen kann auch nicht mit dem FG argumentiert werden, die wortlautgetreue Anwendung der Vorschrift f&uuml;hre zu Wertungswiderspr&uuml;chen im Hinblick auf die steuerliche R&uuml;ckwirkungsfiktion des &sect; 2 Abs. 1 UmwStG 1995. Zwar gilt danach f&uuml;r Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung die Verm&ouml;gens&uuml;bertragung als mit Ablauf des steuerlichen &Uuml;bertragungsstichtags erfolgt. Die Einstellung des Gesch&auml;ftsbetriebs ist aber ein tats&auml;chlicher Vorgang, der sich im Anwendungsbereich des &sect; 2 Abs. 1 UmwStG 1995 nicht zur&uuml;ckbeziehen l&auml;sst. Wollte man &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 und &sect; 2 Abs. 1 UmwStG 1995 miteinander verschr&auml;nken, so m&uuml;sste dies zudem eher zu dem Schluss f&uuml;hren, dass der Gesch&auml;ftsbetrieb der &uuml;bertragenden Gesellschaft stets als am Verschmelzungsstichtag eingestellt und von der &Uuml;bernehmerin fortgef&uuml;hrt gelte und dass mithin ein &Uuml;bergang des Verlustabzugs in keinem Fall m&ouml;glich sei. Eine solche Handhabung w&auml;re zwar, wie die Kl&auml;gerin zu Recht ausf&uuml;hrt, verfehlt. Sie st&uuml;nde mit dem Willen des Gesetzgebers, durch die Neuregelungen zum Umwandlungssteuergesetz steuerliche Hemmnisse bei der Umstrukturierung von Unternehmen zu beseitigen und zu diesem Zweck u.a. die M&ouml;glichkeiten der &Uuml;bertragung nicht verbrauchter Verluste der &uuml;bertragenden Gesellschaft auf die &uuml;bernehmende Gesellschaft zu erweitern (so ausdr&uuml;cklich die Begr&uuml;ndung des Fraktionsentwurfs vom 24. Februar 1994, BTDrucks 12\/6885, S. 1 und S. 21 sowie gleichlautend die Begr&uuml;ndung des Regierungsentwurfs vom 14. April 1994, BTDrucks 12\/7263, S. 1 und Verweis auf S. 3), nicht im Einklang, zumal vor Inkrafttreten des Umwandlungssteuergesetzes 1995 bei einer Verschmelzung (&uuml;bertragenden Umwandlung) die &uuml;bernehmende K&ouml;rperschaft die Verluste der &uuml;bertragenden K&ouml;rperschaft nicht geltend machen konnte (vgl. dazu Schie&szlig;l in Widmann\/Mayer, Umwandlungsrecht, &sect; 12 UmwStG, Rz 514; Wisniewski in Haritz\/Benkert, UmwStG, 2. Aufl., &sect; 12 Rz 51). Diese Ausgangslage rechtfertigt aber nicht den vom FG gezogenen umgekehrten Schluss, dass ein von der &Uuml;bernehmerin fortgef&uuml;hrter Gesch&auml;ftsbetrieb stets als von der &uuml;bertragenden Gesellschaft fortgef&uuml;hrt gelte. Vielmehr ist die tats&auml;chliche Frage nach der Einstellung des Gesch&auml;ftsbetriebs von der rechtlichen R&uuml;ckwirkungsfiktion zu trennen und nur danach zu fragen, ob die &uuml;bertragende Gesellschaft tats&auml;chlich ihren Gesch&auml;ftsbetrieb eingestellt oder aber hinreichend fortgef&uuml;hrt hat.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>19<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>c) Soweit der Senat zur Auslegung des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG i.d.F. des Gesetzes zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform vom 29. Oktober 1997 (BGBl I 1997, 2590, BStBl I 1997, 928) &#8211;UmwStG 1995 n.F.&#8211; entschieden hat, dass ein verbleibender Verlustvortrag auch dann auf die &uuml;bernehmende K&ouml;rperschaft &uuml;bergeht, wenn nicht diese, sondern ein anderes Unternehmen den Verlustbetrieb fortf&uuml;hrt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 I R 94\/08, BFHE 225, 131), kann dies nicht zur Auslegung des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. herangezogen werden. Die Entscheidung betraf die erst durch das Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform in das Gesetz eingef&uuml;hrte Bestimmung, dass der Betrieb oder Betriebsteil, der den Verlust verursacht hat, in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verh&auml;ltnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden f&uuml;nf Jahren nach dem Verschmelzungsstichtag fortgef&uuml;hrt wird. Diese Formulierung enth&auml;lt gegen&uuml;ber dem im Streitfall entscheidungserheblichen Gesetzeswortlaut keine Aussage zu der Frage, welches Rechtssubjekt den Betrieb oder Betriebsteil fortf&uuml;hren muss (vgl. Senatsurteil in BFHE 225, 131).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>20<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>3. Das FG ist von anderen rechtlichen Grunds&auml;tzen ausgegangen. Sein Urteil war daher aufzuheben. Die Sache ist angesichts der fehlenden tats&auml;chlichen Feststellungen zur Zurechnung des Gesch&auml;ftsbetriebs nicht spruchreif.<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<table>\n<tr>\n<td><\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<tr>\n<td valign='top'>\n<table>\n<tr>\n<td><em>21<\/em>&nbsp;<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<td>\n<table>\n<tr>\n<td>Im zweiten Rechtsgang wird das FG im &Uuml;brigen zu beachten haben, dass das FA bereits am 16. Januar 2008 die Verlustfeststellung ge&auml;ndert hat. Ergeht w&auml;hrend des Klageverfahrens ein &Auml;nderungsbescheid, wird dieser gem&auml;&szlig; &sect; 68 Satz 1 FGO zum Gegenstand des Klageverfahrens. Der durch den nachfolgenden Bescheid &uuml;berholte Bescheid entfaltet f&uuml;r die Dauer des Bestehens des nachfolgenden Bescheids keine Rechtswirkung mehr (vgl. Beschluss des Gro&szlig;en Senats des Bundesfinanzhofs vom 25. Oktober 1972 GrS 1\/72, BFHE 108, 1, BStBl II 1973, 231).<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/td>\n<\/tr>\n<\/table>\n<\/div>\n<p> <!-- Ende des eingebetteten Dokumentes --><\/p>\n<p><small>Quelle: bundesfinanzhof.de<\/small><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>BUNDESFINANZHOF Urteil vom 17.3.2010, I R 26\/09 Verlustabzug nach &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 1995 a.F. bei r&uuml;ckwirkender Verschmelzung Tatbestand 1&nbsp; I. Zwischen den Beteiligten ist die Anwendung des &sect; 12 Abs. 3 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes 1995 (UmwStG 1995 a.F.) streitig. 2&nbsp; Die Kl&auml;gerin und Revisionsbeklagte (Kl&auml;gerin) ist eine AG. 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