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| II. Der Senat legt dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die im Leitsatz bezeichneten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vor und setzt das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus. |
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| 1. Die maßgeblichen Vorschriften und Bestimmungen |
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| Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. |
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| § 1 Abs. 1a UStG bestimmt: |
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| "Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers." |
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| Nach Art. 2 Nr. 1 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) unterliegen Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen, die ein Steuerpflichtiger als solcher im Inland gegen Entgelt ausführt, der Mehrwertsteuer. |
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| Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG gilt als "Lieferung eines Gegenstands … die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen körperlichen Gegenstand zu verfügen". |
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| Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG lautet: |
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| "Die Mitgliedstaaten können die Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in eine Gesellschaft erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung von Gegenständen vorliegt und den Begünstigten der Übertragung als Rechtsnachfolger des Übertragenden ansehen. Die Mitgliedstaaten treffen gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen, um Wettbewerbsverzerrungen für den Fall zu vermeiden, dass der Begünstigte nicht voll steuerpflichtig ist." |
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| Nach Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG gilt Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG "unter den gleichen Voraussetzungen für Dienstleistungen". |
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| a) Nach der Rechtsprechung des EuGH bezweckt Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG, die Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen zu erleichtern und zu vereinfachen (vgl. EuGH-Urteil vom 27. November 2003 Rs. C-497/01 –Zita Modes–, Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 39). Der in dieser Bestimmung enthaltene Begriff "Übertragung des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens" erfasst die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbständigen Unternehmensteils, die jeweils materielle und gegebenenfalls immaterielle Bestandteile umfassen, die zusammengenommen ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann; er schließt jedoch nicht die bloße Übertragung von Gegenständen wie den Verkauf eines Warenbestands ein (EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 40). Der Erwerber muss darüber hinaus die Absicht haben, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die betreffende Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln sowie gegebenenfalls den Warenbestand zu verkaufen (EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 44). |
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| b) In dem vom Senat zu entscheidenden Rechtsstreit kommt es darauf an, ob die Klägerin mit der Übereignung des Warenbestands und der Geschäftsausstattung sowie der Vermietung des Ladenlokals, i.S. des Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG ein Gesamtvermögen an die GmbH "übertragen" hat. |
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| aa) Der Senat geht davon aus, dass der Begriff "Übertragung" des Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens in Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG, soweit er sich auf Gegenstände bezieht, an die "Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über einen körperlichen Gegenstand zu verfügen" (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG) anknüpft. Das ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, in dem Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG steht (vgl. dazu EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 36). |
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| Danach wäre die Vermietung des Ladenlokals nicht als Teil der Übertragung des Sportgeschäfts zu berücksichtigen. Denn die Klägerin hat der GmbH nur ein kündbares obligatorisches Nutzungsrecht eingeräumt und nicht das (wirtschaftliche) Eigentum an dem Ladenlokal auf die GmbH übertragen und somit das Ladenlokal nicht an die GmbH geliefert. |
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| Jedoch gilt Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG nach Art. 6 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG unter den gleichen Voraussetzungen für Dienstleistungen. |
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| So hat der EuGH ohne weiteres eine gemäß Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG nicht steuerbare Geschäftsveräußerung in einem Fall angenommen, in dem das dem Erwerber überlassene Betriebsgrundstück nur angemietet war (vgl. EuGH-Urteil vom 29. April 2004 Rs. C-137/02 –Faxworld–, Slg. 2004, I-5547, BFH/NV Beilage 2004, 225, Rz 13, 29, 33). |
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| bb) Der EuGH hat den Zweck des Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG darin gesehen, zu vermeiden, dass die Mittel des Begünstigten übermäßig steuerlich belastet werden (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 39). |
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| Zwar würde es der Gleichbehandlung der jeweiligen Erwerber dienen, wenn ihre steuerliche Belastung nicht davon abhinge, ob der jeweilige Übertragende des Gesamt- oder Teilvermögens Eigentümer des einem Erwerber überlassenen Geschäftsgrundstücks oder nur dessen Mieter ist. Der Senat hat aber Zweifel, ob diesem Interesse ein derartiges Gewicht beizumessen ist, dass unberücksichtigt bleiben kann, dass der zurückbehaltene Teil des Gesamtvermögens geeignet ist, damit ein anderes Unternehmen als bisher (nämlich im Streitfall nunmehr eine Vermietung) zu betreiben. |
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| Wäre eine Vermietung eines im Eigentum des Übertragenden stehenden Gegenstands nicht zu berücksichtigen, hätte dies den Vorteil der Rechtsklarheit. Denn es würde sich die Abgrenzung erübrigen, wann von einer (nicht steuerbaren) Übertragung eines Gesamtvermögens und wann von einer (steuerbaren) Vermietung oder Verpachtung eines Unternehmens auszugehen ist. |
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| cc) Sollte im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG die Vermietung des Ladenlokals zu berücksichtigen sein, hält es der Senat für zweifelhaft, ob an einen solchen Mietvertrag besondere –und gegebenenfalls welche– Anforderungen zu stellen sind. |
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| Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) kann eine Geschäftsveräußerung i.S. des § 1 Abs. 1a UStG auch dann vorliegen, wenn einzelne wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mitübereignet worden sind. Voraussetzung ist aber, dass sie dem Unternehmer langfristig zur Nutzung überlassen werden und eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens durch den Übernehmer gewährleistet ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 4. Juli 2002 V R 10/01, BFHE 199, 66, BStBl II 2004, 662). Dem hat sich die Finanzverwaltung angeschlossen (vgl. Abschn. 5 Abs. 1 Sätze 6 bis 8 der Umsatzsteuer-Richtlinien). |
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| Der BFH hat insoweit für eine langfristige Nutzungsüberlassung eines Betriebsgrundstücks durch Vermietung eine fest vereinbarte Mietdauer von zehn Jahren (vgl. Urteil vom 28. November 2002 V R 3/01, BFHE 200, 160, BStBl II 2004, 665, unter II.1.d) und von acht Jahren (vgl. Urteil vom 23. August 2007 V R 14/05, BFHE 219, 229, BStBl II 2008, 165, unter II.2.c) ausreichen lassen. |
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| Damit ist der Streitfall nicht vergleichbar. Hier konnte der unbefristete Mietvertrag über das Ladenlokal von jeder Partei spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des folgenden Kalendervierteljahres gekündigt werden. |
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| Das FG Baden-Württemberg hat in einem rechtskräftigen Urteil –unter Berufung auf das EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128 und auf die dargelegte Rechtsprechung des BFH– eine Vermietung eines im Eigentum des Übertragenden stehenden Betriebsgrundstücks auf fünf Jahre nicht für hinreichend gehalten, um eine dauerhafte "Fortführung" des Unternehmens annehmen zu können (vgl. FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2004 10 K 59/02, Entscheidungen der Finanzgerichte 2004, 1833). |
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| c) Die Klärung der aufgezeigten Zweifel zur Auslegung von Art. 5 Abs. 8 der Richtlinie 77/388/EWG ist dem EuGH vorbehalten; nur so kann eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems verhindert werden (vgl. EuGH-Urteil in Slg. 2003, I-14393, BFH/NV Beilage 2004, 128, Rz 32). |
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| 3. Rechtsgrundlage für die Anrufung des EuGH ist Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union. |
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| Die Aussetzung des Verfahrens beruht auf § 121 Satz 1 i.V.m. § 74 der Finanzgerichtsordnung. |
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