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Die Beschwerde ist begründet. Es liegen vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verfahrensmängel vor, auf denen die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). |
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Sowohl die Hauptbegründung des FG (Verwerfung der Klage als unzulässig; dazu unten 1.) als auch die Hilfsbegründung (Abweisung der Klage als unbegründet; dazu unten 2.) beruht auf Verfahrensmängeln. Darüber hinaus ist das angefochtene Urteil unter Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter ergangen, weil das FG den Ablehnungsantrag gesetzwidrig behandelt hat (unten 3.). |
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1. Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das FG habe die Klage rechtsfehlerhaft als unzulässig verworfen. |
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a) Unabhängig vom Vorliegen einer –vom Kläger ausdrücklich gerügten– Überraschungsentscheidung ist ein Verfahrensmangel stets dann gegeben, wenn über eine zulässige Klage durch Prozessurteil entschieden wird (Senatsbeschluss vom 23.05.2016 – X B 174/15, BFH/NV 2016, 1297, Rz 12). Dieser Mangel ist vom Beschwerdeführer sinngemäß gerügt worden; sein Vorliegen ergibt sich aus den nachstehenden Ausführungen. Der Senat kann es deshalb dahinstehen lassen, ob eine Überraschungsentscheidung vorliegt. |
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b) Das FG hat seine Auffassung, die Klage sei unzulässig, zunächst darauf gestützt, S habe entgegen § 40 Abs. 2 FGO nicht substantiiert geltend gemacht, durch die angefochtenen Verwaltungsakte in seinen Rechten verletzt zu sein. |
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aa) Die hierfür zur Begründung vom FG allein angeführte Entscheidung (Beschluss des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 22.02.2005 – III S 17/04 (PKH), BFH/NV 2005, 1124) ist im Streitfall nicht einschlägig. Zum einen bezieht sie sich auf eine Ausschlussfrist nach § 65 Abs. 2 FGO, die hier aber nicht gesetzt wurde. Außerdem ging es dort um eine Schätzung wegen Nichtabgabe der Steuererklärung, so dass sämtliche Besteuerungsgrundlagen unbekannt waren. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft hingegen –für das FG klar erkennbar– die Rechtmäßigkeit einer vom FA vorgenommenen punktuellen Änderung der Besteuerungsgrundlagen (Hinzuschätzung zu den Erlösen und zum Gewinn). S hatte in dem Umfang eine Beschwer dargelegt und eine teilweise Klagebegründung abgegeben, wie dies ihm bzw. P angesichts des ihm zunächst noch nicht eingeräumten Zugriffs auf die beschlagnahmten Unterlagen möglich war. |
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bb) Im Übrigen war der Rechtsstreit für die vom FG getroffene Unzulässigkeitsentscheidung noch nicht entscheidungsreif. |
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P hatte dem FG substantiiert dargelegt, dass er die Kopien der umfangreichen beschlagnahmten Unterlagen aufgrund der Überlastung des FA und der Steuerfahndung –also ohne eigenes Verschulden– erst unmittelbar vor dem Termin (bzw. teilweise sogar erst am Terminstag selbst) erhalten hatte. Ferner hatte er nachvollziehbar dargelegt, dass er erst Mitte 2016 die Betreuung des Mandats übernommen hatte und daher die Gewinnermittlungsunterlagen und Belege des S nicht kannte, zur Erstellung einer sachgerechten Klagebegründung aber zwingend auf die Kenntnis dieser Unterlagen angewiesen war. Angesichts der Bedeutung dieser Unterlagen für die Höhe der Schätzung war die fehlende Entscheidungsreife des Rechtsstreits für das FG offensichtlich erkennbar. |
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Wenn das FG Zweifel an der Darstellung des P zu dessen steten Bemühungen um Erhalt der Kopien gehabt hätte, hätte es sich bei der von P namentlich bezeichneten Mitarbeiterin der Steuerfahndung erkundigen können und müssen, ob das Vorbringen des P zu den der Finanzverwaltung zuzurechnenden Verzögerungen bei der Anfertigung der zur Erstellung der weiteren Klagebegründung erforderlichen Kopien zutrifft. |
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c) Darüber hinaus hat das FG die Auffassung vertreten, die Klage sei auch deshalb unzulässig, weil S die ihm nach § 79b Abs. 1 FGO gesetzte Frist nicht eingehalten habe. Auch dies erweist sich als unzutreffend. Zum einen war die Fristsetzung rechtswidrig (dazu unten aa), zum anderen lagen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Unterlagen gemäß § 79b Abs. 3 FGO nicht vor (unten bb). |
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aa) Die Fristsetzung war formell und materiell rechtswidrig. |
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(1) In formeller Hinsicht erfordert eine wirksame Fristsetzung u.a. die vollständige Unterschrift unter die entsprechende Verfügung; ein bloßes Namenskürzel (Paraphe) reicht nicht aus (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung; vgl. aus jüngerer Zeit nur BFH-Beschluss vom 09.07.2018 – VI B 113/17, BFH/NV 2018, 1153, Rz 6, m.w.N.). Vorliegend hat die Berichterstatterin unter die Verfügung jedoch nur ein Namenskürzel gesetzt. |
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(2) In materiell-rechtlicher Hinsicht hätte das FG im damaligen Verfahrensstadium noch keine Ausschlussfrist setzen dürfen, weil es P seinerzeit objektiv unmöglich war, die Gewinnermittlungsunterlagen einzusehen bzw. später –nach Ermöglichung der Einsichtnahme– Kopien der Unterlagen zu erhalten. Das FG hätte unter diesen Umständen abwarten müssen, bis die Steuerfahndung die Kopien der Unterlagen übersendet. Zur Förderung des Verfahrens hätte es allenfalls selbst bei der Steuerfahndung auf eine Beschleunigung der Anfertigung und Übermittlung der Kopien hinwirken können. Die Setzung einer Ausschlussfrist gegen einen Beteiligten, der ohne eigenes Verschulden noch nicht über die zur weiteren Klagebegründung erforderlichen Unterlagen verfügt, ist angesichts des Verlusts grundlegender prozessualer Rechte, der mit einem ergebnislosen Fristablauf verbunden sein kann (vgl. Senatsurteil vom 19.10.2011 – X R 65/09, BFHE 235, 304, BStBl II 2012, 345, Rz 111) weder ermessensgerecht noch überhaupt geeignet. |
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bb) Darüber hinaus lagen –entgegen der Auffassung des FG– im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch die Voraussetzungen des § 79b Abs. 3 FGO für eine Zurückweisung von Vorbringen oder Unterlagen nicht vor. |
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Nach dieser Vorschrift kann das Gericht Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach § 79b Abs. 1 oder 2 FGO gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und er über die Folgen einer Fristversäumnis belehrt worden ist. |
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Das FG hat zwar ausgeführt, die Erledigung des Rechtsstreits würde sich bei Zulassung der Unterlagen verzögern. Es hat sich aber nicht mit der weiteren –kumulativ zu erfüllenden– Voraussetzung des § 79b Abs. 3 FGO auseinandergesetzt, wonach eine Präklusion bei einer genügenden Entschuldigung der Verspätung nicht in Betracht kommt. Hier hätte das FG angesichts der von S kontinuierlich während des gesamten Klageverfahrens übermittelten Informationen über die Schwierigkeiten, von der Steuerfahndung zunächst Einsicht in die Unterlagen und anschließend entsprechende Kopien zu erhalten, prüfen müssen, inwieweit S schuldlos an der Einhaltung der gesetzten Frist verhindert war, weil die Steuerfahndung die notwendigen Kopien im Zeitpunkt des Ablaufs der Ausschlussfrist noch gar nicht herausgegeben hatte. |
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Zwar trifft es zu, dass es Aufgabe des S –und nicht des FG– ist, seine eigenen Gewinnermittlungsunterlagen (erneut) aufzubereiten. Hierfür hätte das FG ihm aber einen angemessenen Zeitraum nach dem Erhalt der Kopien einräumen müssen. |
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2. Auch hinsichtlich der Hilfsbegründung des FG-Urteils liegen die in der Beschwerdebegründung gerügten Verfahrensmängel vor. |
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a) Der Beschwerdeführer rügt zu Recht, das FG habe den Anspruch des S auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Wie sich aus den obigen Darlegungen (zu 1.b und c) ergibt, war der Rechtsstreit im Zeitpunkt der Urteilsfällung erkennbar nicht entscheidungsreif. Das FG hat S aufgrund seiner Verfahrensgestaltung keine Gelegenheit gegeben, seine Gewinnermittlungsunterlagen erneut aufzubereiten und auf dieser Grundlage zur Höhe der Schätzung vorzutragen. |
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Soweit das FA in seiner Beschwerdeerwiderung behauptet, S sei im Einspruchsverfahren mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, lässt sich dies aus den dem Senat vorliegenden Akten nicht ersehen. Das FA hat im Beschwerdeverfahren –was aber erforderlich gewesen wäre, um dem Vorbringen des Beschwerdeführers entgegenzutreten– nicht konkret ausgeführt, an welchen Tagen bzw. mit welchen Schriftsätzen S in dem –seitens des FA sehr zügig abgeschlossenen– Einspruchsverfahren solche Gelegenheiten eingeräumt worden sein sollen. |
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b) Auch die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht greift durch. Zu Recht trägt die Beschwerde vor, das FG habe keinerlei Sachaufklärungsmaßnahmen vorgenommen, obwohl sich ihm angesichts der erheblichen Höhe der Schätzung hätte aufdrängen müssen, diese auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Jede Schätzung muss in sich schlüssig, wirtschaftlich vernünftig und möglich sein; ein entsprechendes tatrichterliches Urteil muss Ausführungen zum Vorliegen dieser Voraussetzungen enthalten und die hierfür geltenden Begründungsanforderungen erfüllen (BFH-Urteil vom 24.06.1997 – VIII R 9/96, BFHE 183, 358, BStBl II 1998, 51, unter 3.). Aufgrund der unterbliebenen Sachaufklärung zu diesen Fragen fehlt es hieran im angefochtenen Urteil völlig. |
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3. Die weitere Rüge, das FG habe den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes –GG–) verletzt, indem die mit Schriftsatz vom 14.11.2017 abgelehnten Richter entgegen § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO selbst über den Ablehnungsantrag entschieden haben, ist ebenfalls begründet. |
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a) Die abgelehnten Richter hätten über den Ablehnungsantrag nicht selbst entscheiden dürfen. Zwar hat das FG für die von ihm angenommene Unzulässigkeit dieses Ablehnungsantrags gleich drei selbständige Gründe angeführt. Keiner dieser Gründe lag jedoch tatsächlich vor. |
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aa) Kern der vom FG gegebenen Begründung ist, dass der Ablehnungsantrag unzulässig sei, weil er sich gegen den Senat in seiner Gesamtheit richte. Dies trifft nicht zu. |
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(1) Zwar ist es im Allgemeinen unzulässig, pauschal einen ganzen Spruchkörper abzulehnen, weil ein Ablehnungsgesuch sich grundsätzlich auf bestimmte Richter beziehen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mitglieder eines Spruchkörpers im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte in einer Kollegialentscheidung abgelehnt werden, weil der Betroffene wegen des Beratungsgeheimnisses nicht wissen kann, welcher Richter die Entscheidung mitgetragen hat. In solchen Fällen liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können (ausführlich zum Ganzen Senatsbeschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, unter II.1.a, m.w.N.). |
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Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig dargestellt hätte. Ist hingegen ein –wenn auch nur geringfügiges– Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Verwerfung des Ablehnungsantrags als unzulässig aus. Denn der abgelehnte Richter darf sich über eine bloße formale Prüfung des Ablehnungsantrags hinaus nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe entgegen § 45 Abs. 1 ZPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zum Richter in eigener Sache machen (ausführlich zum Ganzen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG– vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2007, 3771, unter II.2.a, ebenfalls zu einem Fall, in dem ein gesamter Senat abgelehnt worden war). |
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(2) Vorliegend waren die Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten Richter ausnahmsweise entgegen der Anordnung in § 45 Abs. 1 ZPO selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, nicht erfüllt. S hatte sein Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich mit Umständen begründet, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt –d.h. ohne jede Befassung mit der Sache als solcher– eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. |
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Im Gegenteil lagen die Tatsachen, auf die S in seinem Antrag vom 14.11.2017 die Besorgnis der Befangenheit gestützt hat, objektiv vor und waren zudem grundsätzlich nicht ungeeignet, auf eine Besorgnis der Befangenheit hinzudeuten. Daher hätte sich das FG –in Gestalt des Vertretersenats– inhaltlich mit dem folgenden Vorbringen des S auseinandersetzen müssen: Das FG habe in verfahrenswidriger Weise versucht, eine Entscheidung herbeizuführen, obwohl der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif war. Das Setzen der Frist nach § 79b Abs. 1 FGO sei nicht sachgerecht gewesen; auf die mehrfachen von S –rechtzeitig und begründet– gestellten Anträge auf Verlängerung der Ausschlussfrist habe das FG nicht reagiert. Im vorangegangenen Beschluss der Aussetzung der Vollziehung habe das –mit denselben Berufsrichtern besetzte– FG ohne jede Begründung ausgeführt, die Schätzung hätte noch höher ausfallen können. |
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bb) Zusätzlich hat das FG ausgeführt, der Ablehnungsantrag sei wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, weil er ersichtlich nur dazu gedient habe, die Durchführung der mündlichen Verhandlung zu verhindern. |
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Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Ablehnungsanträge stets dem Ziel dienen, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Richtern, bei denen eine Besorgnis der Befangenheit besteht, zu verhindern. Allein der Umstand, dass dieser Zweck mit einem Ablehnungsantrag verfolgt wird, kann daher nicht zu seiner Unzulässigkeit führen. Hinzu kommt im Streitfall, dass der Rechtsstreit seinerzeit eindeutig –und für das FG erkennbar– nicht entscheidungsreif war, so dass es für das FG objektiv keinen Grund für die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gab. |
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cc) Schließlich hat das FG die Auffassung vertreten, S habe gemäß § 43 ZPO sein Ablehnungsrecht verloren, weil er sich in die Verhandlung zur Sache eingelassen und Anträge gestellt habe. |
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§ 43 ZPO präkludiert nach seinem klaren Wortlaut indes nur solche Ablehnungsanträge, die gestellt werden, nachdem sich ein Beteiligter in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, ohne zuvor den ihm bereits bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Hier hatte S den Ablehnungsantrag aber bereits einen Tag vor der mündlichen Verhandlung gestellt. |
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Zudem ist aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung klar ersichtlich, dass zunächst das FG die Ablehnungsanträge verworfen hat und S sich erst danach zur Sache eingelassen hat. |
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b) Der Besetzungsmangel der Entscheidung über den Ablehnungsantrag schlägt auf die Endentscheidung durch. |
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Nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG ist in Fällen unzulässiger Selbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch stets davon auszugehen, dass auch die dem Ablehnungsgesuch folgenden Sachentscheidungen mit dem Makel des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter behaftet sind. Denn auch wenn die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach der maßgeblichen Prozessordnung (hier § 128 Abs. 2 FGO) unanfechtbar ist und bisher nicht feststeht, dass bei einem der abgelehnten Richter tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit gegeben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zugleich, dass niemand vor einem Richter stehen muss, über dessen Ablehnung unter Verstoß gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters entschieden worden ist (ausführlich BVerfG-Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff., sowie Senatsbeschluss vom 16.10.2019 – X B 99/19, unter II.1.b). |
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c) Da der Ablehnungsantrag vom FG bisher nicht ordnungsgemäß behandelt worden ist, wird über ihn noch in dem gesetzlich hierfür vorgesehenen Verfahren zu entscheiden sein. |
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4. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. |
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Für das weitere Verfahren weist der Senat –ohne Bindungswirkung für das FG– darauf hin, dass S den Zugang der Gewinnfeststellungsbescheide für das Bistro bestritten und damit deren Wirksamkeit in Abrede gestellt hatte. Vor diesem Hintergrund wird das FG sich im zweiten Rechtsgang –anders als bisher– jedenfalls nicht ohne inhaltliche Befassung mit dem Bestreiten des Zugangs auf die vermeintliche Bestandskraft der Grundlagenbescheide berufen können. |
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5. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. |
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6. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab. |
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