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| II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. |
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| 1. Der Senat geht davon aus, dass die Nichtzulassungsbeschwerde sich lediglich auf die Jahre 1999 und 2000, nicht hingegen auf das Jahr 1998 bezieht. |
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| Das FG-Urteil betrifft die Veranlagungszeiträume 1998 bis 2000. Die Beschwerdebegründung, die bereits im Schriftsatz vom 17. April 2009 enthalten ist, durch den die Beschwerde eingelegt wurde, betrifft ausschließlich 1999 und 2000. Zu dem Jahr 1998 haben die Kläger geäußert, die Rechtsansicht des FG fuße auf einer bestimmten Wertung. Sie haben diese Wertung aber nicht mehr gesondert angegriffen, sondern haben die Beschwerdebegründung auf die Jahre 1999 und 2000 beschränkt. |
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| 2. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. |
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| Es liegt ein Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Das FG-Urteil enthält eine Verletzung rechtlichen Gehörs gemäß § 119 Nr. 3 FGO in Gestalt eines Verstoßes gegen die sogenannte Beachtungspflicht gemäß Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO. Die Rechtserheblichkeit dieses Verfahrensmangels wird unwiderleglich vermutet (Beschluss des Großen Senats des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 3. September 2001 GrS 3/98, BFHE 196, 39, BStBl II 2001, 802). |
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| a) Die Beachtungspflicht ist verletzt, wenn das FG Äußerungen eines Verfahrensbeteiligten zu entscheidungserheblichen Fragen nicht zur Kenntnis nimmt bzw. bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung zieht. |
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| Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht nicht, sich mit Ausführungen auseinanderzusetzen, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich auseinanderzusetzen (vgl. u.a. BFH-Beschlüsse vom 15. September 2006 III B 197/05, BFH/NV 2007, 28 sowie vom 13. April 2007 V B 122/05, BFH/NV 2007, 1517). Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt jedoch dann vor, wenn das Gericht Sachverhalt und Sachvortrag, auf den es ankommen kann, nicht nur nicht ausdrücklich bescheidet, sondern überhaupt nicht berücksichtigt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 27. März 2006 VIII B 21/05, BFH/NV 2006, 1256; vom 27. Februar 2006 IV B 106/04, BFH/NV 2006, 1275; vom 11. Dezember 2006 IX B 128/06, BFH/NV 2007, 738). So verhält es sich hier. |
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| b) Die Feststellungen des FG sind hinsichtlich der Frage, in welcher Weise der Kläger oder die Kläger ihre steuerlichen Vertreter für die Veranlagungszeiträume 1999 und 2000 über die Existenz der betrieblichen Altersversorgung informiert haben, lückenhaft. |
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| Das FG hat festgestellt, dass bis einschließlich zum Veranlagungszeitraum 1998 zwei verschiedene Steuerbüros für die steuerlichen Angelegenheiten der GmbH auf der einen Seite und diejenigen der Kläger persönlich auf der anderen Seite zuständig waren. Es hat weiter festgestellt, dass für die Veranlagungszeiträume 1999 und 2000 ein Büro für beiderlei Angelegenheiten zuständig war. Schließlich hat das FG festgestellt, der Kläger habe seinem damaligen Steuerberater nicht mitgeteilt, dass er am 1. Dezember 1998 eine betriebliche Altersversorgung zugesagt erhalten habe. Dieser Sachverhalt entspricht ohne weiteres dem Akteninhalt für das Jahr 1998. Zu Art und Inhalt von Mitteilungen der Kläger gegenüber dem mit der Erstellung der Steuererklärungen 1999 und 2000 betrauten Steuerbüro hat das FG nichts festgestellt. |
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| c) Seine Entscheidung hat das FG für alle drei Streitjahre auf den für das Jahr 1998 festgestellten Sachverhalt gestützt. Da es für die Jahre 1999 und 2000 nichts festgestellt hat, hat es den Vortrag der Kläger, aus dem abweichenden Sachverhalt folgten rechtlich erhebliche Unterschiede, nicht gewürdigt. |
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| aa) Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Frage der Richtigkeit der Sachverhalts- oder Beweiswürdigung, die allenfalls einen materiell-rechtlichen Fehler darstellen könnte (vgl. u.a. BFH-Beschlüsse vom 14. August 2006 III B 198/05, BFH/NV 2006, 2281, und vom 1. September 2006 VIII B 81/05, BFH/NV 2006, 2297). Die Würdigung ist vielmehr –mangels entsprechender Feststellung– ausgefallen. Dies spiegelt auch der Beschluss betreffend den Protokollberichtigungsantrag wider. |
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| bb) Es ist auch nicht davon auszugehen, dass das FG sich mit den Unterschieden inhaltlich auseinandergesetzt und dies lediglich in seiner Entscheidung nicht im Einzelnen niedergelegt hat. Weder bietet das Urteil dafür Anhaltspunkte noch liegen sie auf der Hand. |
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| 3. Falls das FG seine Feststellungen in dem entscheidenden Punkte anders verstanden wissen wollte als der beschließende Senat sie versteht, wäre es entgegen § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO von einem nicht dem klaren Akteninhalt entsprechenden Sachverhalt ausgegangen. Darin läge ebenfalls ein Verfahrensmangel i.S. von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408; BFH-Beschluss vom 13. April 2007 V B 122/05, BFH/NV 2007, 1517). |
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| Sollte das FG festgestellt haben wollen, der Kläger habe die Existenz der betrieblichen Altersversorgung (auch) seinem für die Veranlagungszeiträume 1999 und 2000 zuständigen Steuerberater nicht mitgeteilt, so wäre dies nicht nur verkürzt, sondern unrichtig. Unstreitig war in dem für die Steuererklärungen 1999 und 2000 zuständigen Steuerberatungsbüro in seiner Gesamtheit die Altersversorgung bekannt, da dasselbe Büro auch die GmbH steuerlich betreute. Nicht bekannt war sie dem für die Einkommensteuer zuständigen Sachbearbeiter. Das ist ein wesentlich anderer Sachverhalt. Was aus ihm für die weitere Beurteilung des Falles folgt, ist eine andere Frage. |
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| 4. Da im Falle der Zulassung der Revision aller Voraussicht nach das FG-Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen werden müsste (vgl. BFH-Urteil vom 8. November 1989 I R 14/88, BFHE 159, 112, BStBl II 1990, 386), verweist der Senat zur Straffung des Verfahrens nach § 116 Abs. 6 FGO die Sache bereits im Beschwerdeverfahren zurück. |
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| Eine Zurückweisung der Beschwerde in entsprechender Anwendung des § 126 Abs. 4 FGO kommt nicht in Betracht. Die Frage, ob die Verhältnisse der Jahre 1999 und 2000 den Schluss auf eine Steuerhinterziehung rechtfertigen, ist vornehmlich eine Frage der tatsächlichen Würdigung, die dem FG als Tatsacheninstanz obliegt. |
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