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Die Beschwerde ist begründet. Es liegt ein von der Klägerin geltend gemachter Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung des FG beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). |
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1. Die von der Klägerin jedenfalls sinngemäß erhobene Rüge, das FG habe ihren Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes –GG–) verletzt, indem die abgelehnten Richter entgegen § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung –ZPO– (i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO) selbst über den Ablehnungsantrag entschieden haben, greift durch. Die Bescheidung des Ablehnungsgesuchs durch einen Spruchkörper, der hierfür nicht der gesetzliche Richter war (dazu unten a), schlägt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) auf die Endentscheidung durch (dazu unten b). |
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a) Im Streitfall verstieß zunächst die Behandlung des Ablehnungsgesuchs als solches gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. |
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aa) Zwar ist es im Allgemeinen unzulässig, pauschal einen ganzen Spruchkörper abzulehnen, weil ein Ablehnungsgesuch sich grundsätzlich auf bestimmte Richter beziehen muss. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Mitglieder eines Spruchkörpers im Hinblick auf konkrete Anhaltspunkte in einer Kollegialentscheidung abgelehnt werden, weil der Betroffene wegen des Beratungsgeheimnisses nicht wissen kann, welcher Richter die Entscheidung mitgetragen hat. In solchen Fällen liegt ein Missbrauch des Ablehnungsrechts nur dann vor, wenn das Gesuch gar nicht oder ausschließlich mit Umständen begründet wird, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können (ausführlich zum Ganzen Beschlüsse des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 27.07.1992 – VIII B 59/91, BFH/NV 1993, 112, und vom 16.04.1993 – I B 155/92, BFH/NV 1994, 637, unter 1., beide m.w.N.). |
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Dies ist nur dann der Fall, wenn der Ablehnungsantrag sich bereits ohne jedes Eingehen auf den Verfahrensgegenstand als unzulässig dargestellt hätte. Ist hingegen ein –wenn auch nur geringfügiges– Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Verwerfung des Ablehnungsantrags als unzulässig aus. Denn der abgelehnte Richter darf sich über eine bloße formale Prüfung des Ablehnungsantrags hinaus nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe entgegen § 45 Abs. 1 ZPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zum Richter in eigener Sache machen (ausführlich zum Ganzen BVerfG-Beschluss vom 20.07.2007 – 1 BvR 2228/06, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2007, 3771, unter II.2.a, ebenfalls zu einem Fall, in dem ein gesamter Senat abgelehnt worden war). |
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bb) Vorliegend waren die Voraussetzungen, unter denen die abgelehnten Richter ausnahmsweise entgegen der Anordnung in § 45 Abs. 1 ZPO selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden dürfen, nicht erfüllt. Die Klägerin hatte ihr Ablehnungsgesuch nicht ausschließlich mit Umständen begründet, die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt –d.h. ohne jede Befassung mit der Sache als solcher– eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen können. |
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Dies wird bereits daraus deutlich, dass die abgelehnten Richter sich im angefochtenen Urteil ausführlich inhaltlich mit den von der Klägerin vorgetragenen Ablehnungsgründen auseinandergesetzt haben. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung steht aber nicht ihnen, sondern gemäß § 45 Abs. 1 ZPO allein ihren Vertretern zu. Das inhaltliche Eingehen auf die Ablehnungsgründe war auch nicht etwa objektiv entbehrlich, da die von der Klägerin vorgetragenen Gründe –ohne dass es an dieser Stelle darauf ankommt, ob sie im Streitfall tatsächlich durchgreifen könnten– beim Vorliegen eines entsprechenden Sachverhalts im Prinzip geeignet sein könnten, im Einzelfall eine Besorgnis der Befangenheit darzulegen. |
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b) Der Besetzungsmangel der Entscheidung über den Ablehnungsantrag schlägt auf die Endentscheidung durch. |
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aa) Nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG ist in Fällen unzulässiger Selbstentscheidung über ein Ablehnungsgesuch stets davon auszugehen, dass auch die dem Ablehnungsgesuch folgenden Sachentscheidungen mit dem Makel des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter behaftet sind. Denn auch wenn die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach der maßgeblichen Prozessordnung (hier § 128 Abs. 2 FGO) unanfechtbar ist und bisher nicht feststeht, dass bei einem der abgelehnten Richter tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit gegeben war, folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zugleich, dass niemand vor einem Richter stehen muss, über dessen Ablehnung unter Verstoß gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters entschieden worden ist (ausführlich BVerfG-Beschluss vom 11.03.2013 – 1 BvR 2853/11, NJW 2013, 1665, Rz 38 ff.). |
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Diese Rechtsprechung des BVerfG ist bereits zwei neueren BFH-Entscheidungen zugrunde gelegt worden (BFH-Beschlüsse vom 05.04.2017 – III B 122/16, BFH/NV 2017, 1047, Rz 10, und vom 05.06.2019 – IX B 121/18, BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554), die allerdings nicht zur Ablehnung eines gesamten Spruchkörpers ergangen sind. Nach Auffassung des Senats gilt das Selbstentscheidungsverbot aber auch dann, wenn ein ganzer Spruchkörper abgelehnt wird, die vorstehend unter a aa genannten Voraussetzungen aber nicht erfüllt sind. Dies ist hier der Fall. |
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bb) In seiner Rechtsprechung, die vor dieser Entscheidung des BVerfG und den beiden jüngeren BFH-Beschlüssen ergangen war, hatte der BFH derartige Rügen allerdings abweichend behandelt. Danach konnte eine auf die fehlerhafte Behandlung eines Ablehnungsantrags gestützte Verfahrensrüge nicht allein deshalb Erfolg haben, weil bei der Entscheidung über den Ablehnungsantrag die Vorschriften über den gesetzlichen Richter verletzt worden sind, sondern nur dann, wenn die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch den gesetzlichen Richter getroffen worden ist. Allerdings hatte eine gesetzwidrige Besetzung des Gerichts bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zur Folge, dass als inhaltlicher Prüfungsmaßstab für das Vorliegen einer Besorgnis der Befangenheit nicht mehr die greifbare Gesetzwidrigkeit, sondern die einfache Rechtswidrigkeit heranzuziehen war. Im Ergebnis nahm das Rechtsmittelgericht in diesen Fällen daher eine volle inhaltliche Prüfung der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch vor (ausführlich hierzu z.B. BFH-Urteil vom 10.08.2006 – II R 59/05, BFHE 214, 518, BStBl II 2009, 758, unter II.1.a bb; diese Verfahrensweise liegt aber gleichermaßen zahlreichen weiteren BFH-Entscheidungen zugrunde, vgl. z.B. BFH-Beschluss in BFH/NV 1993, 112). |
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cc) Diese Rechtsprechung ist durch die neuere Entscheidung des BVerfG überholt. Diese Einschätzung liegt der Sache nach auch den beiden BFH-Beschlüssen in BFH/NV 2017, 1047 und in BFHE 264, 409, BStBl II 2019, 554 zugrunde. |
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Der vorherigen Durchführung eines Verfahrens nach § 11 FGO bedarf es in derartigen Fällen nicht (ständige BFH-Rechtsprechung, vgl. nur Entscheidungen vom 05.08.2004 – VI R 40/03, BFHE 207, 225, BStBl II 2004, 1074, unter II.1.c cc, und vom 06.06.2016 – III B 92/15, BFHE 253, 315, BStBl II 2016, 844, Rz 13), weil auch der Große Senat des BFH nicht befugt wäre, in der –entscheidungserheblichen– verfassungsrechtlichen Frage zu einem anderen Ergebnis als das BVerfG zu kommen. |
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2. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 FGO zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat –ohne Bindungswirkung für das FG– auf die folgenden Punkte hin: |
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a) Hinsichtlich des –für den Eintritt der Ablaufhemmung des § 171 Abs. 4 Satz 1 AO maßgeblichen– Beginns der Außenprüfung dürfte sich eine Vernehmung des Prüfers als Zeugen aufdrängen. Die Klägerin bringt zu Recht vor, dass die Tatsachenlage insoweit unklar war, weil das –die Feststellungslast tragende– FA das Beschäftigungstagebuch für 2013 bereits vernichtet hatte und der Prüfer der Vorgabe des § 198 Satz 2 AO nicht nachgekommen war. Diese Versäumnisse dürfen nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Das FG hat sich entscheidungstragend auf einen –erst fünf Jahre nach den maßgebenden Ereignissen angefertigten– Vermerk des Prüfers gestützt, der allerdings nicht –wie im vorinstanzlichen Urteil dargestellt– im Rahmen des Klageverfahrens gefertigt wurde, sondern lediglich in den Rechtsbehelfsakten enthalten, der Klägerin, die keine Akteneinsicht genommen hatte, jedoch nicht bekannt war. Vor diesem Hintergrund hätte es sich dem FG aufdrängen müssen, den Prüfer sowohl zur Wahrung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als auch zur Ermöglichung von Rückfragen in der mündlichen Verhandlung als Zeugen zu vernehmen. |
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b) Das FG hat –ebenso wie das FA– die Einsprüche der Klägerin gegen die geänderten Bescheide über Einkommensteuer und den Gewerbesteuermessbetrag vom 27.06.2018 als verspätet angesehen. Weder das FA noch das FG haben sich aber mit der Regelung des § 365 Abs. 3 AO befasst, wonach im Einspruchsverfahren Änderungsbescheide kraft Gesetzes –ohne dass ein erneuter Einspruch erforderlich ist– zum Gegenstand des Verfahrens werden. |
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§ 365 Abs. 3 AO wäre nur dann nicht anwendbar, wenn das Einspruchsverfahren mit dem Erlass der genannten Änderungsbescheide objektiv beendet worden wäre. Dies wäre der Fall, wenn das FA dem Begehren der Klägerin in vollem Umfang Rechnung getragen hätte (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30.10.2003 – VI B 83/03, BFH/NV 2004, 356, und vom 21.12.2012 – IX B 101/12, BFH/NV 2013, 510). Ob die Klägerin ihr ursprünglich wesentlich umfassenderes und mehrere Punkte betreffendes Einspruchsbegehren vor Erlass der Änderungsbescheide mittels einer eindeutigen Erklärung entsprechend eingeschränkt hatte, wird das FG im zweiten Rechtsgang noch festzustellen haben. |
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3. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. |
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4. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab. |
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