|
|
|
Die Beschwerde ist unbegründet. |
|
|
Keiner der von den Klägern geltend gemachten Zulassungsgründe ist tatsächlich gegeben. |
|
|
1. Als Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) rügen die Kläger zunächst, E habe in unzulässiger Weise bei der Entscheidung mitgewirkt. |
|
|
Gemäß § 119 Nr. 2 FGO liegt stets ein Verfahrensmangel vor, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen (dazu unten a) oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war (unten b). Im Streitfall ist jedoch keine dieser Alternativen erfüllt. |
|
|
a) Die Vorschriften des § 41 ZPO (i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO) regeln, in welchen Fällen ein Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. |
|
|
aa) Die Kläger sind der Auffassung, E sei bereits gemäß § 580 Nr. 5 ZPO kraft Gesetzes von der Mitwirkung ausgeschlossen gewesen, weil gegen ihn der Vorwurf einer Straftat (Nötigung) erhoben worden sei. |
|
|
Nach der genannten Vorschrift findet die Restitutionsklage statt, wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat. Weitere Voraussetzung ist allerdings, dass wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen kann (§ 581 Abs. 1 ZPO). Schon daran fehlt es im Streitfall, so dass der Senat nicht dazu Stellung nehmen muss, ob § 580 ZPO den Katalog der in § 41 ZPO genannten Ausschließungsgründe überhaupt erweitern könnte. |
|
|
bb) Nach § 41 Nr. 1 ZPO ist ein Richter ausgeschlossen in Sachen, in denen er selbst Partei ist oder bei denen er zu einer Partei in dem Verhältnis eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht. |
|
|
Auch wenn es in dem angefochtenen Urteil wesentlich um das eigene Verhalten des E ging, wird er dadurch nicht zur "Partei" (zum Beteiligten). Die Beteiligten an einem finanzgerichtlichen Verfahren sind in § 57 FGO abschließend aufgezählt. Ein Richter, dessen persönliches Verhalten zu ermitteln und zu bewerten ist, fällt nicht unter diese Aufzählung. |
|
|
Darüber hinaus ließe sich konstruieren, dass E –sollte er tatsächlich das vom Kläger behauptete Verhalten an den Tag gelegt haben und dies als Straftat zu bewerten sein– zum Kläger im Verhältnis eines Regresspflichtigen im Hinblick auf einen etwaigen Amtshaftungsanspruch stehen könnte. Indes entspricht es allgemeiner Auffassung, dass sich eine solche Regresspflicht aus dem Streitgegenstand des Verfahrens ergeben muss, eine etwaige Regresspflicht des Richters wegen fehlerhafter Verfahrensführung aber kein Fall des § 41 Nr. 1 ZPO ist (Oberlandesgericht Frankfurt, Beschluss vom 15. Juni 2016 4 W 22/16, Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 2017, 191, Rz 22; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 41 Rz 7; vgl. auch § 72 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach eine Streitverkündung gegen das Gericht auch dann ausgeschlossen ist, wenn eine Partei für den Fall des ihr ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen das Gericht erheben zu können glaubt). |
|
|
cc) Gemäß § 41 Nr. 5 ZPO ist ein Richter in Sachen ausgeschlossen, in denen er als Zeuge oder Sachverständiger vernommen ist. Voraussetzung ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut allerdings, dass der Richter tatsächlich als Zeuge vernommen wurde. Hingegen tritt die Ausschlusswirkung nicht schon dann ein, wenn eine Vernehmung des Richters als Zeuge –wie hier– in Betracht kommt (ebenso Beschluss des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 11. November 2008 4 StR 480/08, Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport Strafrecht 2009, 85, zur gleichlautenden Regelung des § 22 Nr. 5 StPO). |
|
|
Ob das Unterbleiben einer Zeugenvernehmung des E seinerseits im Hinblick auf die dem FG obliegende Sachaufklärungspflicht verfahrensfehlerhaft war, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden, weil die Kläger keine hierauf bezogene Verfahrensrüge erhoben haben. |
|
|
dd) Auch § 41 Nr. 6 ZPO ist nicht einschlägig. Nach dieser Regelung ist ein Richter in Sachen ausgeschlossen, in denen er in einem früheren Rechtszug bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. |
|
|
Der Begriff des "Rechtszugs" ist in der ZPO stets dadurch gekennzeichnet, dass es sich um den Instanzenzug zu einem höheren Gericht handelt (vgl. § 36 Abs. 1, § 45 Abs. 3, § 103 Abs. 2 Satz 1, § 119 Abs. 1 Satz 2, § 127 Abs. 1 Satz 2, § 172 Abs. 2, § 511 Abs. 1, § 531, § 534, § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO und öfter). Daran fehlt es, wenn ein Kläger –wie vorliegend– geltend macht, das Verfahren des ersten Rechtszugs sei deshalb fortzusetzen, weil eine abgegebene Erledigungserklärung unwirksam sei. Dementsprechend ist § 41 Nr. 6 ZPO auch auf "echte" Wiederaufnahmeverfahren –um ein solches handelte es sich vorliegend nicht einmal– nicht anwendbar (BFH-Beschlüsse vom 4. November 1998 IV R 74/97, BFH/NV 1999, 641, und vom 21. September 1993 IV R 78/92, BFH/NV 1994, 795, m.w.N.; ebenso BGH-Urteil vom 5. Dezember 1980 V ZR 16/80, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1981, 1273, unter I., m.w.N.), zumal eine dem § 23 Abs. 2 Satz 1 StPO entsprechende Vorschrift in der ZPO gerade fehlt. |
|
|
ee) Die in § 41 ZPO enthaltene Aufzählung der gesetzlichen Ausschließungsgründe ist abschließend (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. BGH-Entscheidungen vom 4. Dezember 1989 RiZ (R) 5/89, NJW 1991, 425, unter 1.a, und vom 20. Oktober 2003 II ZB 31/02, NJW 2004, 163, unter II.2.a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Oktober 1979 3 C 117/79, NJW 1980, 2722). Diese Wertung beruht auf der verfassungsrechtlichen Forderung, den gesetzlichen Richter im Voraus möglichst eindeutig zu bestimmen. |
|
|
Zwar gehört es zum Wesen der richterlichen Tätigkeit, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird (BVerfG-Beschlüsse vom 17. Dezember 1969 2 BvR 271, 342/68, BVerfGE 27, 312, unter C.4. vor a, und vom 24. März 1982 2 BvH 1, 2/82, 2 BvR 233/82, BVerfGE 60, 175, unter B.II.1., beide m.w.N.). Die Beteiligten bleiben aber auch in denjenigen Fällen, die von der abschließenden Aufzählung des § 41 ZPO nicht erfasst werden, obwohl ein Mitglied des zuständigen Gerichts –wie hier– in vergleichbarer Weise zum "Richter in eigener Sache" zu werden droht, nicht schutzlos, sondern haben die Möglichkeit, einen solchen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Dem verfassungsrechtlichen Gebot, wonach gewährleistet sein muss, dass der Rechtsuchende nicht vor einem Richter steht, der aus bestimmten Gründen die gebotene Neutralität und Distanz vermissen lässt, ist jedenfalls im Grundsatz auch dann hinreichend Rechnung getragen, wenn die prozessuale Konstellation, in der es einem Richter –tatsächlich oder typischerweise– an der gebotenen Neutralität fehlt, zwar keinem gesetzlichen Ausschließungsgrund unterfällt, wohl aber die Möglichkeit zur Stellung eines Ablehnungsantrags gegeben ist (ausführlich BVerfG-Beschluss vom 26. Januar 1971 2 BvR 443/69, BVerfGE 30, 149, unter III.1.). |
|
|
b) E ist auch nicht wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden, so dass die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 119 Nr. 2 FGO ebenfalls nicht erfüllt sind. |
|
|
aa) Die –fachkundig vertretenen– Beteiligten haben während des Klageverfahrens keinen Ablehnungsantrag gestellt. Die bloße Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg ein Ablehnungsgesuch anzubringen, reicht nach dem klaren Wortlaut des § 119 Nr. 2 FGO nicht aus und bewirkt auch keine unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts i.S. des § 119 Nr. 1 FGO (BFH-Beschlüsse vom 20. November 2002 I B 99/02, BFH/NV 2003, 335, unter II.1.c, und vom 30. Mai 2012 III B 239/11, BFH/NV 2012, 1470, Rz 21 f.; BGH-Urteil vom 9. November 1992 II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, unter 1.). |
|
|
bb) Im Übrigen haben die Kläger ihr zunächst bestehendes Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verloren. Nach dieser Vorschrift kann eine Partei einen Richter nicht mehr wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. |
|
|
Vorliegend war den Klägern der Ablehnungsgrund spätestens seit dem Zeitpunkt bekannt, als sie sich in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem FG am 21. Juni 2017 erstmals auf die angeblich von E getätigte Äußerung berufen haben. E ist –für die Kläger erkennbar– beim Erlass des Beweisbeschlusses am 19. Juli 2017 sowie in der zweiten mündlichen Verhandlung am 6. September 2017 weiterhin tätig geworden. Gleichwohl haben die Kläger den E nicht spätestens in dieser zweiten mündlichen Verhandlung abgelehnt, sondern dort ihre Sachanträge gestellt. Soweit die Kläger geltend machen, sie hätten Bedenken gegen die Mitwirkung des Richters E geäußert, die der Vorsitzende abgewiegelt habe, ist dies nicht protokolliert. |
|
|
cc) E hat auch kein Selbstablehnungsverfahren nach § 48 ZPO eingeleitet. Ob eine gerichtliche Entscheidung, die ergeht, obwohl ein daran beteiligter Richter einen bestehenden Ablehnungsgrund nicht nach § 48 ZPO angezeigt hat, verfahrensfehlerhaft ist (so wohl BGH-Urteil vom 15. Dezember 1994 I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, unter II.2.), kann der Senat offen lassen, da die Kläger keine hierauf gestützte Verfahrensrüge erhoben haben. |
|
|
2. Als weiteren Verfahrensmangel rügen die Kläger, E sei bei Fällung des Einstellungsbeschlusses am 25. März 2011 nicht der gesetzliche Richter gewesen. |
|
|
Dies trifft zwar zu. Allerdings hat das FG, das insoweit die Rechtsauffassung der Kläger geteilt hat, diesen Einstellungsbeschluss bereits am 21. Juni 2017 förmlich aufgehoben. Es ist daher nicht erkennbar, wie dieser zwischenzeitlich behobene Mangel das angefochtene Urteil noch sollte beeinflussen können. |
|
|
3. Die Kläger rügen ferner, das FG habe nach der Aufhebung des Einstellungsbeschlusses vom 25. März 2011 darüber entscheiden müssen, ob auch die weiteren 50 % der Aufwendungen, für die die Kläger einen Zusammenhang mit der Patentvermarktung behauptet haben, als Betriebsausgaben abzuziehen seien. Die Kläger benennen insoweit zwar keinen Zulassungsgrund; der Senat versteht dieses Vorbringen aber dahingehend, dass die Kläger geltend machen wollen, das angefochtene Urteil sei insoweit nicht mit Gründen versehen (§ 119 Nr. 6 FGO). Das Vorbringen der Kläger beruht auf ihrer nunmehrigen Auffassung, ihre damalige Erledigungserklärung habe sich nur auf 50 % der streitigen Betriebsausgaben bezogen, nicht aber auf das gesamte Verfahren. |
|
|
§ 119 Nr. 6 FGO ist allerdings nur dann einschlägig, wenn die Frage, die das Gericht übergangen haben soll, einen wesentlichen Streitpunkt vor dem FG gebildet hat; der spätere Rechtsmittelführer muss sich bereits vor dem FG auf den nunmehr vorgebrachten Standpunkt berufen haben (BFH-Beschluss vom 10. Januar 2007 VIII B 218/05, BFH/NV 2007, 1086, unter II.1.). |
|
|
Daran fehlt es. Die Kläger hatten in ihrer Klagebegründung vom 3. April 2013 in diesem Zusammenhang lediglich geltend gemacht, sie hätten sich auf den Vorschlag des Gerichts, die Hauptsache für erledigt zu erklären, nicht eingelassen, wenn E zuvor ausgeführt hätte, dass nur die Hälfte der Hauptsache für erledigt erklärt werden könne und das Verfahren über die anderen 50 % fortzusetzen sei. |
|
|
Auf dieses Vorbringen musste das FG im Urteil schon deshalb nicht eingehen, weil es ersichtlich unerheblich war. E war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, den von den Klägern gewünschten modifizierten Erledigungsvorschlag zu unterbreiten. Auf unerhebliches Vorbringen muss das FG aber nicht eingehen. Die nunmehrige Auffassung der Kläger, ihre Erledigungserklärung habe sich von vornherein nur auf 50 % der streitigen Beträge bezogen, haben sie im Klageverfahren hingegen nicht vorgebracht. |
|
|
4. Als grundsätzlich bedeutsam (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) sehen die Kläger die Rechtsfrage an, "ob im vorliegenden Fall eine übereinstimmende Erklärung zur Hauptsache am 24.03.2011 vorgelegen hat, wenn sich die Parteien nur über 50 % des Streitgegenstandes verständigt haben". |
|
|
Damit kann eine grundsätzlich bedeutsame Rechtsfrage schon deshalb nicht dargelegt werden, weil die Formulierung der Kläger ausschließlich einzelfallbezogen ist. Im Übrigen wäre diese Rechtsfrage im Streitfall auch nicht klärungsfähig (für eine Entscheidung im Revisionsverfahren rechtserheblich; vgl. zu diesem Erfordernis Senatsbeschluss vom 23. Januar 2013 X B 84/12, BFH/NV 2013, 771, unter II.1.a, m.w.N.), weil nichts dafür ersichtlich ist, dass die Beteiligten sich nur über die Behandlung von 50 % der Betriebsausgaben verständigen und den Rechtsstreit im Übrigen fortsetzen wollten. |
|
|
5. Auch die von den Klägern gerügten Verstöße gegen die Grundregeln der Bewertung von Zeugenaussagen können nicht zur Zulassung der Revision führen, weil die Grundsätze der Beweiswürdigung dem materiellen Recht angehören (Senatsbeschlüsse vom 25. März 2010 X B 176/08, BFH/NV 2010, 1455, und vom 19. Januar 2011 X B 127/10, BFH/NV 2011, 632, unter 3.). |
|
|
6. Die weiteren Einwendungen der Kläger –die sie selbst nicht in Beziehung zu einem der in § 115 Abs. 2 FGO abschließend aufgeführten Zulassungsgründe gesetzt haben– betreffen vermeintliche materiell-rechtliche Fehler des FA und des FG. Ein Zulassungsgrund kann mit derartigem Vorbringen grundsätzlich nicht dargelegt werden (Senatsbeschluss vom 15. Oktober 2014 X B 38/14, BFH/NV 2015, 156, Rz 10, m.w.N.). |
|
|
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. |
|
|
8. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts sowie einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ab. |
|