Haftungsfreistellung für Aufsichtsratstätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers als verdeckte Gewinnausschüttung

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Thema: Steuern: Unternehmer

vom: 11.05.2021



Stellt eine GmbH ihren Gesellschafter-Geschäftsführer von der Haftung für eine Aufsichtsratstätigkeit in einer AG frei, führt dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung bei der GmbH und erhöht deren Einkommen. Kommt es zu einer Inanspruchnahme des Gesellschafters-Geschäftsführers aufgrund einer Pflichtverletzung, ist die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung mit dem von der GmbH geleisteten Schadensersatz zu bewerten.

Hintergrund: Gewinnminderungen einer Kapitalgesellschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sind, werden als verdeckte Gewinnausschüttung dem Einkommen der Kapitalgesellschaft wieder hinzugerechnet. Hierzu zählt z.B. ein überhöhtes Gehalt für den Gesellschafter-Geschäftsführer.

Sachverhalt: Die Klägerin war eine GmbH, deren Alleingesellschafter-Geschäftsführer der B war. Die Klägerin entsandte B in den Aufsichtsrat der A-AG, an der die Klägerin beteiligt war. Sie stellte ihn im Jahr 2010 von allen Haftungsansprüchen, die sich aus seiner Aufsichtsratstätigkeit ergeben könnten, frei. Über das Vermögen der A-AG wurde später Insolvenz angemeldet, und B wurde vom Insolvenzverwalter über einen Betrag von ca. 75.000 € in Anspruch genommen. Die Klägerin zahlte den Betrag an den Insolvenzverwalter und machte die Zahlung als Betriebsausgabe geltend. Das Finanzamt setzte in dieser Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung an.

Entscheidung: Das Finanzgericht Hamburg (FG) wies die Klage ab:

  • Zwar war der sog. formelle Fremdvergleich erfüllt, der verlangt, dass eine Leistung der GmbH an einen beherrschenden Gesellschafter auf einer vorherigen, zivilrechtlich wirksamen und klaren Vereinbarung beruhen muss. Denn es gab für die Übernahme der Schadensersatzzahlung eine Vereinbarung aus dem Jahr 2010, die eindeutig formuliert und zivilrechtlich wirksam war.

  • Jedoch hielt die Vereinbarung einem materiellen Fremdvergleich nicht stand. Denn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer der Klägerin hätte die Haftungsfreistellung aus dem Jahr 2010 nicht vereinbart. Eine Haftungsfreistellung in unbegrenzter Höhe hätte die GmbH in ihrer Existenz gefährden können. Zudem galt die Haftungsfreistellung auch bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten. Dieses Risiko ist nicht dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin an der A-AG beteiligt war. Es wäre vielmehr Angelegenheit des B gewesen, sich gegen Risiken aus seiner Aufsichtsratstätigkeit abzusichern, zumal er für seine Tätigkeit auch eine Aufsichtsratsvergütung erhalten hatte.

  • Die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung entspricht der von der Klägerin an den Insolvenzverwalter geleisteten Zahlung von 75.000 €.

Hinweise: Es kommt nicht darauf an, ob die Zahlung des Schadensersatzes von 75.000 € zu einem unangemessen hohen Geschäftsführergehalt bei B führt.

Die Klägerin hätte möglicherweise mehr dazu vortragen können, dass die Übernahme der Aufsichtsratstätigkeit durch B in ihrem eigenen betrieblichen Interesse lag. Empfehlenswert gewesen wäre es auch, die Haftungsfreistellung nicht für vorsätzliche Pflichtverletzungen einzugehen. Außerdem hätte die Klägerin in Betracht ziehen können, eine sog. Directors and Officers-Versicherung (D&O-Versicherung) für B abzuschließen, die für Pflichtverletzungen von Aufsichtsratsmitgliedern einsteht. Selbst bei Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung wäre diese dann nur mit dem Versicherungsbeitrag zu bewerten gewesen.

FG Hamburg, Urteil vom 3.12.2020 - 2 K 62/19; NWB

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