Im Urteilsfall gewährte der Kläger einem Dritten in 2010 ein verzinsliches Darlehen. Seit August 2011 erfolgten keine Rückzahlungen mehr. Über das Vermögen des Darlehensnehmers wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete die noch offene Darlehensforderung zur Insolvenztabelle an und machte den Ausfall der Darlehensforderung als Verlust bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend. Dem folgten Finanzamt und Finanzgericht (FG) nicht.

Die Revision hiergegen hatte Erfolg. Der BFH hob das finanzgerichtliche Urteil auf und verwies die Sache an das FG zurück. Nach seinem Urteil soll mit der Einführung der Abgeltungsteuer seit 2009 eine vollständige steuerrechtliche Erfassung aller Wertveränderungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen erreicht werden. Nach dem Urteil des BFH wird damit die traditionelle Trennung von Vermögens- und Ertragsebene für Einkünfte aus Kapitalvermögen aufgegeben. In der Folge dieses Paradigmenwechsels führt der endgültige Ausfall einer Kapitalforderung i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu einem gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 2, Abs. 4 EStG steuerlich zu berücksichtigenden Verlust. Insoweit ist nunmehr eine Rückzahlung der Kapitalforderung, die -ohne Berücksichtigung der in § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG gesondert erfassten Zinszahlungen- unter dem Nennwert des hingegebenen Darlehens bleibt, dem Verlust bei der Veräußerung der Forderung gleichzustellen.

Wie die Veräußerung ist nach dem Urteil des BFH auch die Rückzahlung ein Tatbestand der Endbesteuerung. Danach liegt ein steuerbarer Verlust aufgrund eines Forderungsausfalls erst dann vor, wenn endgültig feststeht, dass (über bereits gezahlte Beträge hinaus) keine (weiteren) Rückzahlungen (mehr) erfolgen werden. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners reicht hierfür in der Regel nicht aus. Etwas anderes gilt, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder aus anderen Gründen feststeht, dass keine Rückzahlung mehr zu erwarten ist. Hierzu hat das FG in einem zweiten Rechtsgang weitere Feststellungen zu treffen.

Inwieweit diese Grundsätze auch für einen Forderungsverzicht oder etwa den Verlust aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft gelten, hatte der BFH nicht zu entscheiden. Auch in diesem Bereich dürfte jedoch die mit der Abgeltungsteuer eingeführte Quellenbesteuerung die traditionelle Beurteilung von Verlusten beeinflussen.

Nach dem am 18.12.2017 veröffentlichten Vorlagebeschluss ist der Senat der Auffassung, dass der Gesetzgeber zwar befugt sei, den Rechnungszinsfuß zu typisieren. Er sei aber gehalten, in regelmäßigen Abständen zu überprüfen, ob die Typisierung noch realitätsgerecht sei. Der Rechnungszinsfuß sei seit 1982 unverändert. In dem heutigen Zinsumfeld habe sich der gesetzlich vorgeschriebene Zinsfuß so weit von der Realität entfernt, dass er vom Gesetzgeber hätte überprüft werden müssen. Sämtliche Parameter, die man zum Vergleich heranziehen könne (Kapitalmarktzins, Anleihen der öffentlichen Hand, Unternehmensanleihen, Gesamtkapitalrendite) lägen seit vielen Jahren teils weit unter 6 %. Die fehlende Überprüfung und Anpassung führt nach Auffassung des 10. Senats zur Verfassungswidrigkeit. Da Deutschland wie auch andere Staaten sich in einem strukturellen (und nicht nur einem konjunkturellen) Niedrigzinsumfeld befinde, hätte der Gesetzgeber reagieren müssen.

Je höher der Rechnungszinsfuß, desto weniger darf ein Unternehmen der Pensionsrückstellung zuführen. Folge ist eine höhere steuerliche Belastung. Im vorgelegten Verfahren verminderte sich die handelsbilanzielle Rückstellung (Zinsfuß 3,89 %) in der Steuerbilanz um ca. 2,4 Mio. Euro.

Der hiergegen erhobenen Klage gab der 7. Senat des Finanzgerichts Münster statt. Der von der Transfer GmbH gezahlte Zuschuss zum Transferkurzarbeitergeld stelle keinen laufenden Arbeitslohn, sondern neben der Abfindungszahlung einen Teil einer begünstigt zu besteuernden Gesamtabfindung dar. Die Aufstockungsbeträge stünden in unmittelbarem Zusammenhang mit dem beendeten Arbeitsverhältnis, weil der Kläger von der Transfer GmbH nicht beschäftigt worden sei. Dementsprechend hätten die Zahlungen keine Gegenleistung für laufend erbrachte, sondern nur für die gegenüber der früheren Arbeitgeberin erbrachten Arbeitsleistungen des Klägers sein können. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitfrage hat der Senat die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen.

Mit Urteil vom 18. Oktober 2017 (Az. 1 K 1650/17) hat das Finanzgericht Rheinland-Pfalz (FG) entschieden, dass Anliegerbeiträge zum Ausbau von Gehwegen und Straßenbeleuchtung keine sog. „haushaltsnahen Handwerkerleistungen“ im Sinne des § 35a Abs. 3 EStG beinhalten und daher zu keiner Steuerermäßigung führen.

Zwar könne auch die öffentliche Hand steuerbegünstigte Leistungen nach § 35a EStG erbringen. Außerdem sei inzwischen anerkannt, dass eine „haushaltsnahe“ Leistung nicht nur dann vorliege, wenn sie im umschlossenen Wohnraum oder bis zur Grenze des zum Haushalt gehörenden Grundstück erbracht werde. Der Begriff „im Haushalt“ müsse vielmehr räumlich-funktional ausgelegt werden und könne auch Bereiche jenseits der Grundstücksgrenzen umfassen. Nicht ausreichend sei allerdings, dass die Leistung (nur) „für“ den Haushalt erbracht werde. Ein solcher Fall liege hier vor, weil das Grundstück bereits erschlossen bzw. an das öffentliche Straßennetz angeschlossen sei und die Anliegerbeiträge nur für die Herstellung der Gehwege und Straßenlampen erhoben würden. Solche Einrichtungen dienten der Allgemeinheit unabhängig vom Haushalt der Klägerin. Dies belege nicht zuletzt der Umstand, dass der Gehweg nicht vor dem Wohnhaus der Klägerin, sondern nur auf der gegenüberliegenden Straßenseite ausgebaut worden sei. Damit fehle der erforderliche räumlich-funktionale Zusammenhang der Maßnahme mit dem Haushalt der Klägerin.

Gegenstand der Entscheidung sind v. a. die Rechtsgrundsätze, die zu der Frage entwickelt wurden, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen außerhalb der Grundstücksgrenze erbrachte Dienst- oder Handwerkerleistungen noch als „haushaltsnah“ qualifiziert werden können. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen wurde z. B. in folgenden Entscheidungen bejaht bzw. verneint:

• BFH-Urteil vom 20. März 2014 VI R 56/12, BStBl II 2014, 1152 (Anschluss des Haushalts an das öffentliche Versorgungsnetz im öffentlichen Straßenraum: Ja)
• Finanzgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 6. Juli 2016 1 K 1252/16, EFG 2016, 1350 (Beziehen eines zum Haushalt gehörenden Polstermöbels in der Werkstatt des Raumausstatters: Nein)
• Finanzgericht Nürnberg, Urteil vom 24. Juni 2015 7 K 1356/14, EFG 2016, 294 (Erneuerung der bereits vorhandenen öffentlichen Straße vor dem Grundstück des Steuerpflichtigen: Ja)
• Finanzgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. April 2015 11 K 11018/15, DStRE 2016, 273 (Ausbau einer bereits vorhandenen Straße: Nein)
• Sächsisches Finanzgericht, Urteil vom 12. November 2015 8 K 194/15, EFG 2016, 1952 (Herstellung einer für den Anschluss an die öffentliche Abwasserversorgung erforderlichen Mischwasserleitung auf öffentlichem Grund: Ja; Revision vom BFH zugelassen und unter dem Aktenzeichen VI R 18/16 noch anhängig)
• FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Oktober 2017 (Az. 1 K 1650/17)

Die Frist für die (beim BFH) einzulegende Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision endet am 13. Dezember 2017.

Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder gilt zur Anrufungsauskunft Folgendes:

1. Berechtigte Personen

1 Mögliche Antragsteller einer Anrufungsauskunft (Beteiligte im Sinne von § 42e Satz 1 Einkommensteuergesetz – EStG) sind der Arbeitgeber, der die Pflichten des Arbeitgebers erfüllende Dritte im Sinne von § 38 Abs. 3a EStG und der Arbeitnehmer. Eine Anrufungsauskunft können auch Personen beantragen, die nach Vorschriften außerhalb des EStG für Lohnsteuer haften, z. B. gesetzliche Vertreter, Vermögensverwalter und Verfügungsberechtigte i. S. d. §§ 34 und 35 Abgabenordnung (AO). Die Anrufungsauskunft ist stets gebührenfrei. Im Auskunftsantrag sind konkrete Rechtsfragen darzulegen, die für den Einzelfall von Bedeutung sind.

2. Zuständigkeit

2 Das Betriebsstättenfinanzamt, § 41 Abs. 2 EStG, ist für die Erteilung der Anrufungsauskunft zuständig.

3 Hat ein Arbeitgeber mehrere Betriebsstätten, so hat das zuständige Finanzamt seine Auskunft mit den anderen Betriebsstättenfinanzämtern abzustimmen, soweit es sich um einen Fall von einigem Gewicht handelt und die Auskunft auch für die anderen Betriebsstätten von Bedeutung ist. Bei Anrufungsauskünften grundsätzlicher Art informiert das zuständige Finanzamt die übrigen betroffenen Finanzämter.

4 Sind mehrere Arbeitgeber unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst (Konzernunternehmen), bleiben für den einzelnen Arbeitgeber entsprechend der Regelung des § 42e Sätze 1 und 2 EStG das Betriebsstättenfinanzamt bzw. das Finanzamt der Geschäftsleitung für die Erteilung der Anrufungsauskunft zuständig. Sofern es sich bei einer Anrufungsauskunft um einen Fall von einigem Gewicht handelt und erkennbar ist, dass die Auskunft auch für andere Arbeitgeber des Konzerns von Bedeutung ist oder bereits Entscheidungen anderer Finanzämter vorliegen, ist insbesondere auf Antrag des Auskunftsersuchenden die zu erteilende Auskunft mit den übrigen betroffenen Finanzämtern abzustimmen. Dazu informiert das für die Auskunftserteilung zuständige Finanzamt das Finanzamt der Konzernzentrale. Dieses koordiniert daraufhin die Abstimmung mit den Finanzämtern der anderen Arbeitgeber des Konzerns, die von der zu erteilenden Auskunft betroffen sind. Befindet sich die Konzernzentrale im Ausland, koordiniert das Finanzamt die Abstimmung, dass als erstes mit der Angelegenheit betraut war.

5 In Fällen der Lohnzahlung durch Dritte, in denen der Dritte die Pflichten des Arbeitgebers trägt, ist die Anrufungsauskunft bei dem Betriebsstättenfinanzamt des Dritten zu stellen. Fasst dieser die dem Arbeitnehmer in demselben Lohnzahlungszeitraum aus mehreren Dienstverhältnissen zufließenden Arbeitslöhne zusammen, ist die Anrufungsauskunft bei dem Betriebsstättenfinanzamt des Dritten zu stellen. Dabei hat das Betriebsstättenfinanzamt seine Auskunft in Fällen von einigem Gewicht mit den anderen Betriebsstättenfinanzämtern abzustimmen.

6 Ist eine öffentliche Kasse einer juristischen Person des öffentlichen Rechts berechtigt eine Anrufungsauskunft zu beantragen, hat das Betriebsstättenfinanzamt eine Auskunft zu erteilen, in dessen Bezirk die lohnsteuerliche Betriebsstätte des Arbeitgebers liegt. Die Zuständigkeit richtet sich sinngemäß nach § 42e Sätze 2 bis 4 EStG.

3. Form

7 Für den Antrag nach § 42e EStG ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben.

8 Das Betriebsstättenfinanzamt soll die Anrufungsauskunft unter ausdrücklichem Hinweis auf § 42e EStG schriftlich erteilen. Dies gilt auch, wenn der Beteiligte die Auskunft nur formlos erbeten hat. Wird eine Anrufungsauskunft abgelehnt oder abweichend vom Antrag erteilt, hat die Auskunft oder die Ablehnung der Erteilung schriftlich zu erfolgen.

9 Das Betriebsstättenfinanzamt kann die Auskunft befristen.

4. Anwendbare Rechtsvorschriften

10 Für die Anrufungsauskunft nach § 42e EStG gelten die Regelungen in §§ 118 ff. AO unmittelbar, und zwar insbesondere:

• die Anforderungen an Bestimmtheit und Form gemäß § 119 AO,
• die Regelungen über mögliche Nebenbestimmungen gemäß § 120 AO,
• die Regelungen über die Bekanntgabe gemäß § 122 AO,
• die Regelungen über die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten gemäß § 129 AO.

11 Die Anrufungsauskunft kann mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben oder geändert werden; § 207 Abs. 2 AO ist sinngemäß anzuwenden. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die zu begründen ist (vgl. BFH vom 2. September 2010, BStBl II 2011 Seite 233).

12 Im Falle einer zeitlichen Befristung der Anrufungsauskunft endet die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes durch Zeitablauf (§ 124 Abs. 2 AO).

13 Außerdem tritt eine Anrufungsauskunft außer Kraft, wenn die Rechtsvorschriften, auf denen die Entscheidung beruht, geändert werden (analoge Anwendung des § 207 Abs. 1 AO). Die Anweisungen im Anwendungserlass zu § 207 AO sind sinngemäß anzuwenden.

14 Die Regelungen über das außergerichtlicheRechtsbehelfsverfahren (§§ 347 ff. AO) sind anzuwenden. Im Falle der Ablehnung, Aufhebung (Rücknahme, Widerruf) oder Änderung einer Anrufungsauskunft nach § 42e EStG kommt eine Aussetzung der Vollziehung allerdings nicht in Betracht, da es sich nicht um einen vollziehbaren Verwaltungsakt handelt (BFH vom 15. Januar 2015, BStBl II Seite 447).

5. Bindungswirkung und gerichtliche Überprüfung

15 Die Erteilung und die Aufhebung (Rücknahme und Widerruf) einer Anrufungsauskunft stellt nicht nur eine Wissenserklärung (unverbindliche Rechtsauskunft) des Betriebsstättenfinanzamts dar, sondern ist ein feststellender, aber nicht vollziehbarer Verwaltungsakt im Sinne des § 118 Satz 1 AO, mit dem sich das Finanzamt selbst bindet. Der Arbeitgeber hat ein Recht auf förmliche Bescheidung seines Antrags und kann eine ihm erteilte Anrufungsauskunft im Rechtsbehelfsverfahren inhaltlich überprüfen lassen (BFH vom 30. April 2009, BStBl 2010 II Seite 996 und vom 2. September 2010, BStBl II 2011 Seite 233).

16 Die Anrufungsauskunft trifft eine Regelung dahin, wie die Finanzbehörde den vom Antragsteller dargestellten Sachverhalt gegenwärtig beurteilt (BFH vom 30. April 2009, BStBl 2010 II Seite 996 und vom 27. Februar 2014, BStBl II Seite 894).

17 Das Finanzgericht überprüft die Auskunft sachlich nur daraufhin, ob der von dem Antragsteller dargestellte Sachverhalt zutreffend erfasst und die rechtliche Beurteilung nicht evident fehlerhaft ist (BFH vom 27. Februar 2014, BStBl II Seite 894).

18 Erteilt das Betriebsstättenfinanzamt eine Anrufungsauskunft, sind die Finanzbehörden im Rahmen des Lohnsteuerabzugsverfahrens an diese gegenüber allen Beteiligten gebunden (BFH vom 17. Oktober 2013, BStBl II 2014 Seite 892). Das Betriebsstättenfinanzamt kann daher die vom Arbeitgeber aufgrund einer (unrichtigen) Anrufungsauskunft nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer vom Arbeitnehmer nicht nach § 42d Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 EStG nachfordern.

19 Hat der Arbeitgeber eine Anrufungsauskunft eingeholt und ist er danach verfahren, ist eine Nacherhebung der Lohnsteuer auch dann nicht zulässig, wenn der Arbeitgeber nach einer Lohnsteuer-Außenprüfung einer Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zugestimmt hat (BFH vom 16. November 2005, BStBl II 2006 Seite 210).

20 Die Bindungswirkung einer Anrufungsauskunft erstreckt sich – unabhängig davon, ob sie dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer erteilt wurde – nicht auf das Veranlagungsverfahren. Das Wohnsitzfinanzamt kann daher bei der Einkommensteuerveranlagung des Arbeitnehmers einen anderen Rechtsstandpunkt als das Betriebsstättenfinanzamt einnehmen (BFH vom 17. Oktober 2013, BStBl II 2014 Seite 892).

6. Zeitliche Anwendung

21 Dieses Schreiben ersetzt das BMF-Schreiben vom 18. Februar 2011, BStBl I Seite 213.

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

Das Finanzgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 25. Oktober 2017 (Az. 3 K 3130/17) entschieden, dass für Erschließungsbeiträge und Straßenausbaubeiträge die Steuerermäßigung für Handwerkerleistungen nicht in Anspruch genommen werden kann.

Die Kläger machten dagegen geltend, dass die Grundsätze, die der Bundesfinanzhof – BFH – für die Berücksichtigung der Anbindung an die öffentliche Wasserversorgung aufgestellt habe, auch für den Ausbau der Gemeindestraße heranzuziehen seien, da die Verkehrsanbindung etwa an die Schule und die Arbeitsstelle für die Haushaltsführung gleichermaßen notwendig sei.

Das Gericht ist dem nicht gefolgt und hat die Klage abgewiesen, da der Ersatz einer unbefestigten Sandstraße durch eine asphaltierte Straße zwar als Modernisierung anzusehen sei und damit grundsätzlich berücksichtigt werden könne. Die Übernahme des Mindestanteils von 10 % der Kosten durch die Gemeinde sei auch nicht als steuerfreier Zuschuss zu bewerten. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung stehe auch die indirekte Bezahlung von Handwerkern durch die Gemeinde und die Kostenerhebung durch eine öffentlich-rechtliche Umlage der Steuerermäßigung nicht entgegen. Allerdings handele es sich bei den Planungskosten nicht um Handwerkerleistungen. Zudem fehle der Straße – anders als der Grundstückszufahrt und den Hausanschlüssen an Ver- und Entsorgungsleitungen – die notwendige Haushaltsbezogenheit. Hierzu bedürfe es eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs mit dem Haushalt.

Das Gericht hat allerdings wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage und wegen der Abweichung von einer Entscheidung des Finanzgerichts Nürnberg (Urteil vom 24.06.2015 – 7 K 1356/14, EFG 2016, 294) die Revision zugelassen. Das Revisionsverfahren ist bereits unter dem Az. VI R 50/17 bei dem BFH anhängig.

Unionsrechtswidrigkeit des Abzugsverbotes nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG

Der EuGH hat mit Urteil vom 22. Juni 2017 in der Rechtssache C-20/16 „Bechtel“ entschieden, dass die unionsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV (vorher: Art. 39 EG) der Regelung eines Mitgliedstaates entgegensteht, nach der die Altersvorsorgeaufwendungen und Krankenversicherungsbeiträge von in einem EU-Mitgliedstaat tätigen, aber in Deutschland wohnenden Arbeitnehmern, deren Arbeitslohn nach einem Doppelbesteuerungsabkommen von der inländischen Besteuerung freigestellt ist, vom Sonderausgabenabzug ausgenommen sind. Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder gilt daher im Vorgriff auf eine gesetzliche Anpassung des Sonderausgabenabzugsverbotes von Vorsorgeaufwendungen nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG das Folgende:

Entgegen § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG sind Vorsorgeaufwendungen nach § 10 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 3a EStG als Sonderausgaben zu berücksichtigen, wenn

• solche Beiträge in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erzielten Einnahmen aus nichtselbständiger Tätigkeit stehen,
• diese Einnahmen nach einem Doppelbesteuerungsabkommen im Inland steuerfrei sind,
• der Beschäftigungsstaat keinerlei Abzug der mit den steuerfreien Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Beiträge im Besteuerungsverfahren zulässt und
• auch das Doppelbesteuerungsabkommen die Berücksichtigung der persönlichen Abzüge nicht dem Beschäftigungsstaat zuweist.

Die vorstehenden Regelungen sind in allen noch offenen Fällen anzuwenden.

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

Der Bundesfinanzhof (BFH) gab im Juli dieses Jahres seine langjährige Rechtsprechung zur steuerlichen Berücksichtigung ausgefallener eigenkapitalersetzender Finanzierungshilfen auf (Urteil v. 11.07.2017, IX R 36/15). Der Begriff der Anschaffungskosten einer Beteiligung i. S. d. § 17 EStG wurde bis dato vor dem Hintergrund der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. normspezifisch ausgelegt. Infolgedessen führten Aufwendungen bzw. Verluste aus eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen regelmäßig zu nachträglichen Anschaffungskosten. Mit Inkrafttreten des MoMiG am 01.11.2008 sei, so der BFH, die gesetzliche Grundlage für die bis dahin gängige normspezifische Auslegung entfallen. Nachträgliche Anschaffungskosten seien daher nur nach der Maßgabe des Anschaffungskostenbegriffs nach § 255 HGB anzuerkennen. Der Deutsche Steuerberaterverband gibt einen Überblick, was in der Praxis beachtet werden sollte:

Was soll künftig gelten?

Nach den Ausführungen des BFH führen Aufwendungen aus Fremdkapitalhilfen, wie beispielsweise der Ausfall eines vormals „krisenbedingten“, „krisenbestimmten“ oder „in der Krise stehen gelassenen“ Darlehens oder der Ausfall mit einer Bürgschaftsregressforderung, grundsätzlich nicht mehr zu Anschaffungskosten der Beteiligung. Grundsätzlich sollen nur noch offene oder verdeckte Einlagen nachträgliche Anschaffungskosten begründen.

Etwas anderes könne sich nach dem BFH aber ergeben, wenn die vom Gesellschafter gewährte Fremdkapitalhilfe aufgrund vertraglicher Abreden mit der Zuführung einer Einlage in das Gesellschaftsvermögen wirtschaftlich vergleichbar sei. Dies könne bei einem Gesellschafterdarlehen der Fall sein, dessen Rückzahlung aufgrund getroffener Vereinbarungen im Wesentlichen denselben Voraussetzungen unterliege wie die Rückzahlung von Eigenkapital. Dies sei bei der Vereinbarung eines Rangrücktritts i. S. d. § 5 Abs. 2a EStG anzunehmen. Hier käme dem Darlehen auch bilanzsteuerrechtlich die Funktion von zusätzlichem Eigenkapital zu.

Um das Abzugsvolumen in Fällen der Veräußerung nach § 17 EStG zu erhöhen, empfiehlt es sich demnach, Kapitalgesellschaften bei einer sich anbahnenden Krisensituation mit Eigenkapital statt mit Fremdkapital auszustatten.

Ab wann gelten die neuen Grundsätze?

Der BFH hat aus Vertrauensschutzgründen einen Anwendungszeitpunkt vorgegeben: Die neuen Grundsätze sollen erst nach Veröffentlichung des oben genannten Urteils, somit ab 28.09.2017, gelten. Bis dahin geleistete eigenkapitalersetzende oder eigenkapitalersetzend gewordene Finanzierungshilfen des Gesellschafters seien nach den bisherigen Grundsätzen zu beurteilen.

Die OFD Niedersachsen hat in diesem Zusammenhang eine Verfügung in Bezugnahme auf die Rechtsprechungsänderung des BFH erlassen (Verfügung vom 09.10.2017, S-2244 – 118 – St 244). Fälle, in denen nachträgliche Anschaffungskosten im Zusammenhang mit eigenkapitalersetzenden Finanzierungshilfen im Rahmen der Veräußerungsgewinnermittlung geltend gemacht werden, seien nicht abschließend zu bearbeiten. Auf Ebene der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder seien noch Abstimmungen erforderlich, deren Ergebnisse abgewartet werden müssten.

Weitere Rechtsfragen ungeklärt: Barzuschüsse in Kapitalrücklage

Eigenkapital könnte beispielsweise durch Barzuschüsse in die Kapitalrücklage gebildet werden. Dadurch entstehen grundsätzlich nachträgliche Anschaffungskosten in Höhe des Nennwerts der hingegebenen Mittel.

Aber auch hier ist Vorsicht geboten. Das FG Düsseldorf entschied im Falle einer „Gesellschaftereinlage in letzter Minute“: Falls eine Zuführung in die Kapitalrücklage wirtschaftlich betrachtet zur Ablösung einer gegenüber einer Bank gewährten Sicherheit diene, lägen jedenfalls dann keine nachträglichen Anschaffungskosten vor, wenn die abgelösten Finanzierungshilfen keinen eigenkapitalersetzenden Charakter hätten (FG Düsseldorf, Urteil v. 18.12.2014, 11 K 3614/13 E). Das Verfahren ist beim BFH anhängig (Az. IX R 6/15).

Der BFH hat nun das Bundesministerium der Finanzen aufgefordert, dem Verfahren beizutreten (BFH, Beschluss v. 11.10.2017, IX R 5/15). Es soll zu der Frage Stellung nehmen, ob Zuzahlungen, die ein Gesellschafter in das Eigenkapital leistet und die bei der Kapitalgesellschaft als Kapitalrücklage auszuweisen sind, in jedem Fall und zu jedem denkbaren Zeitpunkt zu nachträglichen Anschaffungskosten i. S. d. § 255 Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB führen. Es ist zu klären, ob hierin ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten i. S. d. § 42 AO vorliegen könnte. Bis zur abschließenden Entscheidung des BFH sind zumindest Einlagen in letzter Minute nicht risikofrei.

Der Kläger erwarb im Dezember 2008 Anteile an einem luxemburgischen Investmentfonds. Den im Anteilskaufpreis enthaltenen Zwischengewinn des Fonds i. H. v. rund 46 Millionen Euro machte er als negative Einnahmen bei den Einkünften aus Kapitalvermögen steuermindernd geltend. Der bei Rückgabe der Fondsanteile im Jahr 2009 vereinnahmte Zwischengewinn blieb infolge eines hohen negativen Progressionsvorbehalts ohne steuerliche Auswirkung.

Das Finanzgericht Düsseldorf ist im Rahmen eines Zwischenurteils der Auffassung des Klägers gefolgt. Auch die Besonderheiten des Streitfalls – der Zwischengewinn wurde auf Ebene des Investmentvermögens unter Anwendung des sog. Ertragsausgleichsverfahrens ermittelt, während dieses Verfahren bei der Ermittlung der den Anteilseignern am Geschäftsjahresende als zugeflossen geltenden Erträge zunächst nicht durchgeführt worden war – führten nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Allerdings sah sich das Finanzgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert, eine das Klageverfahren insgesamt abschließende Entscheidung zu treffen. Zunächst sei durch das Finanzamt in einem gesonderten Feststellungsverfahren über die Frage zu entscheiden, ob im Streitfall ein Steuerstundungsmodell vorliegt. In diesem Fall würden sich die gezahlten Zwischengewinne nicht im Jahr 2008 über den individuellen Steuersatz des Klägers steuermindernd auswirken, sondern wären lediglich mit den im Folgejahr vereinnahmten Zwischengewinnen zu verrechnen.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat auch hier die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen.