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Mietzinsen müssen für die Gewerbesteuer hinzugerechnet werden

Mietzinsen müssen für die Gewerbesteuer hinzugerechnet werden

Dem Gewinn aus einem Gewerbebetrieb müssen bestimmte Beträge wieder hinzugerechnet werden, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind. Dazu zählen auch Weitervermietungen, z. B. die Entgelte für die Überlassung von Messeflächen.

Hintergrund

Die Klägerin ist eine GmbH und war u. a. als Durchführungsgesellschaft für Auslandsmessebeteiligungen tätig. Sie hat selbst Messeflächen angemietet und diese an Unternehmen weitervermietet. Daneben konnten auch weitere Leistungen in Anspruch genommen werden, wie z. B. Standbau und Dekoration. Das Finanzamt wertete die Aufwendungen der Klägerin für die entgeltliche Überlassung der Ausstellungsflächen als Betrag, der dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen sind. Die Klägerin vertritt dagegen die Auffassung, dass keine Mietverträge vorlägen. Hauptgegenstand der Verträge sei die „Zulassung zur Teilnahme“ an einer Messe und nicht die Anmietung der Hallenfläche.

Entscheidung

Vor dem Finanzgericht hatte die Klage der GmbH keinen Erfolg. Nach Ansicht der Richter sind auch die Mieten für weitervermietete Immobilien dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen. Eine Durchleitung der Immobilien steht der Hinzurechnung nicht entgegen. Vor diesem Hintergrund stellen die Entgelte für die Überlassung der Messeflächen Mietzinsen i. S. d. Gewerbesteuergesetzes dar. Bei den Verträgen, die die Klägerin mit den Messeveranstaltern abgeschlossen hat, handelt es sich ihrem wesentlichen rechtlichen Gehalt nach um Mietverträge.

Gewerbesteuer: Nichtabziehbarkeit ist verfassungsgemäß

Gewerbesteuer: Nichtabziehbarkeit ist verfassungsgemäß

Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben. Der Bundesfinanzhof hat jetzt entschieden, dass dieses Abzugsverbot verfassungsgemäß ist.

Hintergrund

Eine OHG hatte in ihrer Gewinnermittlung für 2008 die Gewerbesteuerlast als Betriebsausgabe abgezogen. Im Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung rechnete das Finanzamt die Gewerbesteuer außerbilanziell wieder hinzu. Dagegen wandten sich die Gesellschafter mit verfassungsrechtlichen Überlegungen. Diese wurden jedoch vom Finanzamt und vom Finanzgericht zurückgewiesen.

Entscheidung

Auch vor dem Bundesfinanzhof scheiterten die Kläger mit ihren verfassungsrechtlichen Einwendungen.

Die Streichung des Gewerbesteuer-Abzugs als Betriebsausgabe verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die für die Lastengleichheit maßgebliche finanzielle Leistungsfähigkeit bemisst sich zwar grundsätzlich nach dem objektiven Nettoprinzip als Ausgangstatbestand der Einkommensteuer. Ausnahmen bedürfen eines besonderen, sachlich rechtfertigenden Grundes.

Das Abzugsverbot durchbricht das objektive Nettoprinzip, da die Gewerbesteuer betrieblich veranlasst ist und zu Betriebsausgaben führt. Diese Durchbrechung sieht der Bundesfinanzhof als sachlich gerechtfertigt an, da sie Bestandteil der Unternehmensteuerreform ist, die teilweise belastende, teilweise aber auch entlastende Wirkungen hat. Das Abzugsverbot wird durch die Erhöhung des Anrechnungsfaktors weitgehend kompensiert und führt in den meisten Fällen sogar zu einer vollständigen Entlastung von der Gewerbesteuer.

Die gesetzliche Neuregelung verstößt auch nicht gegen die Eigentumsgarantie desGrundgesetzes. Ein etwaiger Eingriff wäre nach Auffassung des Senats aus den gleichen Gründen wie die Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips gerechtfertigt.

Abzugsverbot der Gewerbesteuer

Abzugsverbot der Gewerbesteuer

Kernaussage
Das Abzugsverbot der Gewerbesteuer von der Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer ist verfassungsgemäß. Die hiermit verbundene Einschränkung des objektiven Nettoprinzips bei Kapitalgesellschaften verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot oder die Eigentumsgarantie des Grundgesetzes.

Sachverhalt
Seit der Unternehmensteuerreform 2008 ist die Gewerbesteuer keine Betriebsausgabe mehr und ist infolgedessen bei der Ermittlung des zu versteuernden Gewinns nicht mehr gewinnmindernd zu berücksichtigen. Die Klägerin, eine GmbH, betrieb im Streitjahr 2008 Tankstellen mit Shops und Waschstraßen. In ihrer Körperschaftsteuererklärung berücksichtigte sie die Gewerbesteuer als nichtabziehbare Aufwendungen. Das Finanzamt setzte die Ertragsteuern erklärungsgemäß fest. Diesen Bescheid griff die Klägerin an. Sie ist der Ansicht, dass die mit dem Unternehmensteuerreformgesetz 2008 eingeführte Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer im Rahmen der Gewinnermittlung für die Körperschaftsteuer verfassungswidrig ist. Insbesondere bei „pachtintensiven“ Betrieben verstoße das Abzugsverbot gegen den allgemeinen Gleichheitssatz und gegen die Eigentumsgarantie. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos.

Entscheidung
Der Bundesfinanzhof entschied, dass die Einschränkung des sogenannten objektiven Nettoprinzips bei Kapitalgesellschaften, die mit dem Abzugsverbot verbunden ist, nicht gegen das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstößt, da sie im Gesamtzusammenhang mit den Steuerentlastungen hinreichend sachlich zu begründen ist. Eine Ungleichbehandlung von pachtintensiven Kapitalgesellschaften und pachtintensiven Personenunternehmen könne offen bleiben, da der Gesetzgeber aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes nicht zu einer rechtsformneutralen Ausgestaltung der Besteuerungskonzepte verpflichtet sei. Auch ein Verstoß gegen die verfassungsrechtlich gewährleistete Eigentumsgarantie liege nicht vor. Nach Auffassung des Gerichts dürfte zwar der Schutzbereich betroffen sein, weil der Grundrechtsträger auch dann geschützt werde, wenn Steuerpflichten an den Hinzuerwerb von Eigentum anknüpfen, jedoch handele es sich aus den vorgenannten Gründen um eine zulässige Bestimmung der Schranken des Eigentumsrechts.

Konsequenz
Unter Umständen ist bezüglich der Steuerbelastung bei pachtintensiven Betrieben die Wahl der Rechtsform entscheidend.

Vorläufige Steuerfestsetzung (§ 165 Absatz 1 AO ) hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe sowie hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit von Steuerberatungskosten als Sonderausgaben

 Bezug: BMF v. 16.05.2011 – IV A 3 -S 0338/07/10010 (BStBl 2011 I S. 464)

 Bezug: BMF v. 25.02.2013- IV A 3 – S 0338/07/10010 (BStBl 2013 I S. 195)

Der Bundesfinanzhof hat mit Urteilen 4. Februar 2010 – X R 10/08 – (BStBl 2010 II S. 617 ), vom 16. Februar 2011 – X R 10/10 – (BFH/NV S. 977 ) und vom 17. Oktober 2012 – VIII R 51/09 – (BFH/NV 2013 S. 365 ) entschieden, dass die Nichtabziehbarkeit von Steuerberatungskosten als Sonderausgaben nicht gegen das Grundgesetz verstößt. Gegen keines dieser Urteile wurde eine Verfassungsbeschwerde erhoben. Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterung mit den obersten Finanzbehörden der Länder gilt daher Folgendes:

Nummer 3 (Nichtabziehbarkeit von Steuerberatungskosten als Sonderausgaben – Aufhebung des § 10 Absatz 1 Nummer 6 EStG durch das Gesetz zum Einstieg in ein steuerliches Sofortprogramm vom 22. Dezember 2005, BGBl. 2005 I S. 3682 ) der Anlage zum BMF-Schreiben vom 16. Mai 2011 (BStBl 2011 I S. 464 ), die zuletzt durch BMF-Schreiben vom 25. Februar 2013 (BStBl 2013 I S. 195 ) neu gefasst worden ist, wird mit sofortiger Wirkung gestrichen. Wegen der Frage, ob die Nichtabziehbarkeit von Steuerberatungskosten als Sonderausgaben verfassungsgemäß ist, kommt ein Ruhen von Einspruchsverfahren nicht mehr in Betracht.

Die Anlage zum BMF-Schreiben vom 16. Mai 2011 (a. a. O.) wird mit sofortiger Wirkung wie folgt gefasst:

„Festsetzungen der Einkommensteuer sind hinsichtlich folgender Punkte gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit und verfassungskonforme Auslegung der Norm vorläufig vorzunehmen:

  1. Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b EStG ).

2.a)      Beschränkte Abziehbarkeit von Kinderbetreuungskosten (§ 4f, § 9 Absatz 5 Satz 1, § 10 Absatz 1 Nummern 5 und 8 EStG )

– für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2008 –.

2.b)      Beschränkte Abziehbarkeit von Kinderbetreuungskosten (§ 9c , § 9 Absatz 5 Satz 1 EStG)

– für die Veranlagungszeiträume 2009 bis 2011 –.

  1. Beschränkte Abziehbarkeit von Vorsorgeaufwendungen (§ 10 Absatz 3, 4, 4a EStG ) für die Veranlagungszeiträume 2005 bis 2009.
  2. Nichtabziehbarkeit von Beiträgen zu Rentenversicherungen als vorweggenommene Werbungskosten bei den Einkünften im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a EStG für Veranlagungszeiträume ab 2005.
  3. Besteuerung der Einkünfte aus Leibrenten im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa EStG für Veranlagungszeiträume ab 2005.
  4. Höhe der kindbezogenen Freibeträge nach § 32 Absatz 6 Sätze 1 und 2 EStG .
  5. Höhe des Grundfreibetrags (§ 32a Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 EStG ).

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer 1 ist im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten folgenden Bescheiden beizufügen: Sämtlichen Einkommensteuerbescheiden für Veranlagungszeiträume ab 2008,  die Einkünfte aus Gewerbebetrieb erfassen,  sämtlichen Körperschaftsteuerbescheiden für Veranlagungszeiträume ab 2008 sowie sämtlichen Bescheiden über die gesonderte (und ggf. einheitliche) Feststellung von Einkünften, soweit diese Bescheide Feststellungszeiträume ab 2008 betreffen und für die Gesellschaft oder Gemeinschaft ein Gewerbesteuermessbetrag festgesetzt wurde.

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer 2 ist auch Bescheiden über die gesonderte (und ggf. einheitliche) Feststellung von Einkünften i. S. von § 2 Absatz 1 Satz 1 Nummern 1 bis 3 EStG beizufügen. Im Vorläufigkeitsvermerk ist nur § 4f EStG (Feststellungszeiträume 2006 bis 2008) bzw. § 9c Absatz 1 und 3 Satz 1 EStG (Feststellungszeiträume 2009 bis 2011) zu zitieren.

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer  4  ist im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten sämtlichen Einkommensteuerfestsetzungen für Veranlagungszeiträume ab 2005 beizufügen. In die Bescheide ist zusätzlich folgender Erläuterungstext aufzunehmen: „Der Vorläufigkeitsvermerk hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit von Beiträgen zu Rentenversicherungen als vorweggenommene Werbungskosten stützt sich auch auf § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 AO und umfasst deshalb auch die Frage einer eventuellen einfachgesetzlich begründeten steuerlichen Berücksichtigung.”

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer  5  erfasst sämtliche Leibrentenarten im Sinne des § 22 Nummer 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa EStG .

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer  6  ist im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten sämtlichen Einkommensteuerfestsetzungen für Veranlagungszeiträume ab 2001 mit einer Prüfung der Steuerfreistellung nach § 31 EStG beizufügen.

Der Vorläufigkeitsvermerk gemäß Nummer  7  ist im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten sämtlichen Einkommensteuerfestsetzungen für Veranlagungszeiträume ab 2001 beizufügen.

Ferner sind im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten sämtliche Festsetzungen des Solidaritätszuschlags für die Veranlagungszeiträume ab 2005 hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des Solidaritätszuschlaggesetzes 1995 vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO vorzunehmen.”

Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer: Besteuerung von Erstattungszinsen

Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer: Besteuerung von Erstattungszinsen

Hintergrund
Nach der geänderten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) im Jahr 2010 sollten die vom Finanzamt geleisteten Zinsen auf die Einkommensteuererstattung nicht zu versteuern sein, da diese dem nichtsteuerbaren Bereich des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind. Auf dieses Urteil reagierte der Gesetzgeber unmittelbar und ordnete die Steuerpflicht von Erstattungszinsen ausdrücklich im Einkommensteuergesetz an.

Verfügung
Für den Bereich der Körperschaft- und Gewerbesteuer erklärte nunmehr auch die Oberfinanzdirektion (OFD) Münster, dass das Urteil des BFH keine Bedeutung für die Besteuerung von Erstattungszinsen hat. Kapitalgesellschaften verfügen nämlich steuerlich gesehen über keine außerbetriebliche Sphäre, weshalb dem Grunde nach alle Einnahmen Betriebseinnahmen sind. Entsprechend zählen alle Erstattungszinsen weiterhin zu den steuerpflichtigen Einnahmen. Nachzahlungszinsen unterliegen hingegen dem Abzugsverbot. Die OFD hat gleichzeitig verfügt, bei entsprechenden Einsprüchen gegen die Besteuerung von Erstattungszinsen zur Körperschaft- und Gewerbesteuer keine Aussetzung der Vollziehung zu gewähren. Die OFD weist allerdings auch darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Steuerpflicht von Erstattungszinsen und die Abziehbarkeit von Nachzahlungszinsen bei Kapitalgesellschaften aufgrund einer Verfassungsbeschwerde prüft. Soweit sich der Einspruchsführer auf diese Verfahren beruft ist das Ruhen des Verfahrens kraft Gesetztes zu gewähren.

Konsequenz
Aufgrund der anhängigen Verfassungsbeschwerden kann auch in Zukunft gegen die Erfassung von Erstattungszinsen als steuerpflichtige Einkünfte bei der Einkommen- und Körperschaftsteuer vorgegangen werden, um die Bescheide offen zu halten. Der Einspruch muss sich aber ausdrücklich auf die beiden Musterverfahren beim Bundesverfassungsgericht beziehen.

Gewerbesteuer | Prostituierte erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb (BFH)

Keine sonstigen Einkünfte selbständig tätiger Prostituierter

 Leitsatz

Selbständig tätige Prostituierte erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Aufgabe des BFH-Urteils vom 23. Juni 1964 GrS 1/64 S , BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500).

 Tatbestand

1    A.   Vorgelegte Rechtsfrage, Sachverhalt und Ausgangsverfahren,

Anrufungsbeschluss des III. Senats

2    I. Vorgelegte Rechtsfrage

3  Der III. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat durch Beschluss vom 15. März 2012 III R 30/10 (BFHE 237, 421 , BStBl II 2012, 661) dem Großen Senat gemäß § 11 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

4  Erzielen Prostituierte (sog. Eigenprostitution) Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte?

5    II. Sachverhalt und Ausgangsverfahren

6  Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) war seit dem Streitjahr (2006) als Prostituierte tätig und bot Dritten die Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt in einer eigens dafür gemieteten Wohnung an. Ihre Betriebseinnahmen beliefen sich im Streitjahr einschließlich der Umsatzsteuer auf etwa 64.000 € und die Betriebsausgaben auf ca. 26.000 €. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) behandelte den aus der Prostitution erzielten Gewinn in Höhe von 38.115 € nicht —wie erklärt— als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und setzte den Gewerbesteuermessbetrag auf 152 € fest.

7  Die Sprungklage hatte Erfolg. Das Finanzgericht entschied mit Urteil vom 14. April 2010 8 K 1846/07 (veröffentlicht in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 318 ), dass die Klägerin Einkünfte i.S. von § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) erzielt habe, und hob den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag auf. Zur Begründung verwies es insbesondere auf das BFH-Urteil vom 23. Juni 1964 GrS 1/64 S (BFHE 80, 73 , BStBl III 1964, 500), wonach aus „gewerbsmäßiger Unzucht” sonstige Einkünfte i.S. des § 22 Nr. 3 EStG erzielt würden. An dieser Auffassung sei trotz veränderter Umstände festzuhalten (so auch BFH-Urteile vom 28. November 1969 VI R 128/68 , BFHE 97, 378, BStBl II 1970, 185; vom 17. April 1970 VI R 164/68, BFHE 99, 200, BStBl II 1970, 620).

8  Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Es ist der Meinung, die Klägerin habe aus ihrer Tätigkeit als Prostituierte gewerbliche Einkünfte erzielt.

9    III. Vorlagebeschluss des III. Senats

10  Der III. Senat teilt die Auffassung des FA und beabsichtigt daher, der Revision des FA stattzugeben. Da diese Ansicht vom Urteil des Großen Senats des BFH in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 abweiche, sei eine erneute Klärung dieser im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfrage erforderlich (§ 11 Abs. 2 FGO ).

 Gründe

    B. Entscheidung des Großen Senats zu Verfahrensfragen

    I. Keine mündliche Verhandlung

13  Der Große Senat entscheidet gemäß § 11 Abs. 7 Satz 2 FGO ohne mündliche Verhandlung, weil eine weitere Förderung der Entscheidung durch eine mündliche Verhandlung nicht zu erwarten ist. Die Vorlagefrage und die Auffassungen, die dazu in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten werden, sind im Vorlagebeschluss eingehend dargestellt worden. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, zu der Vorlagefrage Stellung zu nehmen.

    II. Zulässigkeit der Vorlage

15  Die Vorlage des III. Senats ist zulässig.

16  1. Der vorlegende Senat ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine Pflicht zur Vorlage der Rechtsfrage an den Großen Senat besteht. Das Urteil des Großen Senats in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 ist vor Inkrafttreten der Finanzgerichtsordnung (31. Dezember 1965) ergangen. Da es jedoch gemäß § 64 der Reichsabgabenordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. Mai 1931 (RGBl I 1931, 161) veröffentlicht wurde, ist die Anrufung des Großen Senats gleichwohl erforderlich (§ 184 Abs. 2 Nr. 5 FGO i.d.F. vom 6. Oktober 1965, BGBl I 1965, 1477 ; vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung , 7. Aufl., § 11 Rz 7).

17  2. Die gemäß § 11 Abs. 3 FGO vorgesehene Anfrage bei anderen Senaten war nicht erforderlich. Nach § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO ist eine Vorlage an den Großen Senat nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Zwar hat der VI. Senat mit Urteilen in BFHE 97, 378, BStBl II 1970, 185 und in BFHE 99, 200, BStBl II 1970, 620 entschieden, selbständig tätige Prostituierte erzielten sonstige Einkünfte. Eine Anfrage war aber deshalb entbehrlich, weil hierdurch die Divergenz zum Urteil des Großen Senats in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 nicht beseitigt werden könnte. Will der erkennende Senat von einer Entscheidung des Großen Senats des BFH abweichen, muss er die Rechtsfrage dem Großen Senat des BFH erneut vorlegen. Eine Anfrage bei allen anderen Senaten des BFH kommt ebenso wenig in Betracht wie eine Anfrage beim Großen Senat selbst, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhalte (Sunder-Plassmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler —HHSp—, § 11 FGO Rz 44; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung , Finanzgerichtsordnung , § 11 FGO Rz 10; Müller-Horn in Beermann/Gosch, FGO § 11 Rz 18; Dumke in Schwarz, FGO § 11 Rz 18; wohl auch BFH-Beschluss vom 24. Juni 1985 GrS 1/84, BFHE 144, 124 , BStBl II 1985, 587). Der in § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO angesprochene „Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll”, ist stets (nur) ein Fachsenat, nicht aber der Große Senat selbst.

18  3. Die Vorlage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Große Senat bereits durch Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500   über die aufgeworfene Rechtsfrage entschieden hat.

19  a) Nach der Rechtsprechung des Großen Senats ist eine erneute Vorlage derselben Rechtsfrage an ihn nur zulässig, falls in der Zwischenzeit neue rechtliche Gesichtspunkte aufgetreten sind, die bei der ursprünglichen Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnten, und/oder neue Rechtserkenntnisse eine andere Beurteilung der entschiedenen Rechtsfrage rechtfertigen könnten (BFH-Beschlüsse vom 18. Januar 1971 GrS 4/70, BFHE 101, 13 , BStBl II 1971, 207; in BFHE 144, 124 , BStBl II 1985, 587).

20  b) Gegen diese Auffassung wird vorgebracht, § 11 FGO enthalte derlei Einschränkungen für die erneute Vorlage einer Rechtsfrage an den Großen Senat nicht. § 11 Abs. 7 Satz 3 FGO erkläre im Gegenteil die Entscheidung des Großen Senats nur in der vorliegenden Sache für den erkennenden Senat als bindend, woraus sich im Gegenschluss ergebe, dass eine erneute Vorlage in einer anderen Sache selbst für den vorlegenden Senat möglich wäre (zur Kritik vgl. Brandis in Tipke/Kruse, a.a.O., § 11 FGO Rz 11; Gräber/Ruban, a.a.O., § 11 Rz 34; Sunder-Plassmann in HHSp, § 11 FGO Rz 45). Die Auffassung berge überdies die Gefahr der Rechtserstarrung (Gräber/Ruban, a.a.O., § 11 Rz 34).

21  c) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Große Senat an seiner bisherigen Auffassung zur Zulässigkeit heute noch festhalten könnte (offengelassen bereits im BFH-Beschluss in BFHE 144, 124 , BStBl II 1985, 587). Denn die erneute Vorlage der Rechtsfrage, ob selbständig tätige Prostituierte sonstige Einkünfte oder gewerbliche Einkünfte erzielen, ist jedenfalls schon deshalb zulässig, weil seit der Entscheidung des Großen Senats mehr als 45 Jahre vergangen sind, Verwaltung und Literatur einhellig die Auffassung vertreten, Prostituierte erzielten gewerbliche Einkünfte (s. C.I.2. und 3.), und sich überdies die rechtlichen Rahmenbedingungen —wie im Einzelnen aus dem Beschluss des vorlegenden III. Senats in BFHE 237, 421 , BStBl II 2012, 661 ersichtlich— für die Ausübung der Prostitution seither geändert haben.

    III. Entscheidungserheblichkeit

23  Die vorgelegte Rechtsfrage ist für die Entscheidung des III. Senats erheblich. Würde der Große Senat an seiner Entscheidung in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500   festhalten, wäre der III. Senat gehindert, der Revision des FA —wie beabsichtigt— stattzugeben.

    C. Entscheidung des Großen Senats über die vorgelegte Rechtsfrage

25  Der Große Senat entscheidet die vorgelegte Rechtsfrage im Sinne der Auffassung des vorlegenden Senats.

    I. Entwicklung der Rechtsprechung, Auffassung der Literatur und Verwaltung

27  1. Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Behandlung der Einkünfte aus Prostitution ist im Vorlagebeschluss in BFHE 237, 421 , BStBl II 2012, 661 wiedergegeben.

28  2. Die Verwaltung ist der Auffassung, dass selbständig tätige Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen. So hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in vorliegendem Verfahren zwar nicht seinen Beitritt erklärt, jedoch mitgeteilt, die Auffassung des vorlegenden III. Senates werde von den obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder schon seit längerer Zeit vertreten (vgl. z.B. Verfügung der Oberfinanzdirektion Düsseldorf vom 30. Juli 2004 S 2240 A – St 11, EStG -Kartei NW § 15 (1) Nr. 1 EStG Nr. 802 in Übereinstimmung mit einem Beschluss der Referenten des Bundes und der Länder). Die im Vorlagebeschluss für diese Rechtsauffassung angeführten Argumente seien aus Sicht des BMF zutreffend.

29  3. In der Literatur wird allgemein die Ansicht vertreten, selbständig tätige Prostituierte erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb (z.B. Schön in Kirchhof/Lehner/Raupach/Rodi [Hrsg.], Festschrift K. Vogel, 2000, S. 661, 668; Fischer, Deutsches Steuerrecht —DStR— 2000, 1342; ders. in Kirchhof, EStG , 11. Aufl., § 22 Rz 69; Schmidt/Weber-Grellet, EStG , 32. Aufl., § 22 Rz 150 „Prostitution”; Blümich/Bode, § 15 EStG Rz 17, und Blümich/Nacke, § 22 EStG Rz 168 „Gewerbsmäßige Prostitution”; Stapperfend in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 1059; Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 34; Sarrazin in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz , § 2 Rz 259; Leisner, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG , § 22 Rz D 179 „Geschlechtsverkehr”; Kemper, DStR 2005, 543).

    II. Auffassung des Großen Senats

31  Der Große Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Senats in BFHE 237, 421 , BStBl II 2012, 661, dass selbständig tätige Prostituierte Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und damit einen Gewerbebetrieb i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG unterhalten.

32  Unter einem Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 GewStG , § 15 Abs. 2 EStG jede selbständige nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, falls sie den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet und es sich nicht um die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG ) oder einer selbständigen Arbeit (§ 18 EStG ) handelt.

33  Selbständig tätige Prostituierte erfüllen diese Voraussetzungen; sie nehmen insbesondere in Abweichung von der im BFH-Urteil in BFHE 80, 73, BStBl III 1964, 500 vertretenen Auffassung auch am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil; die Prostitution kann in Gestalt eines „sich am wirtschaftlichen Verkehr beteiligenden Unternehmens” betrieben werden. Da dies einhelliger Auffassung in Verwaltung und Literatur (s. C.I.2. und 3.) entspricht, sieht der Große Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab, sondern verweist zur Begründung auf die zutreffenden Ausführungen im Vorlagebeschluss des III. Senats in BFHE 237, 421 , BStBl II 2012, 661. Prostituierte erzielen auch keine Einkünfte aus selbständiger Arbeit i.S. des § 18 EStG .

    III. Entscheidung der Vorlagefrage

35  Der Große Senat des BFH beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage danach wie folgt:

36  Selbständig tätige Prostituierte (sog. Eigenprostitution) erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe

Vorläufige Festsetzung (§ 165 Absatz 1 AO) des Gewerbesteuermessbetrags: Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe und der Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstaben a, d und e GewStG

Sämtliche Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 sind im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b EStG) vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO durchzuführen. Ferner sind Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 mit Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d oder e GewStG im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Hinzurechnungsvorschriften vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO durchzuführen. Die gleich lautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 25. April 2013 regeln, welcher Erläuterungstext in die Gewerbesteuermessbescheide aufzunehmen ist.

Vorläufige Festsetzung (§ 165 Absatz 1 AO) des Gewerbesteuermessbetrags; Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe und der Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstaben a, d und e GewStG (PDF, 41,2 KB)

Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 25. April 2013

Vorläufige Festsetzung (§ 165 Absatz 1 AO) des Gewerbesteuermessbetrags; Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe  und der Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstaben a, d und e GewStG
TOP 4 der Sitzung AO I/2013 vom 6. bis 8. März 2013
Sämtliche Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008  sind im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Nichtabziehbarkeit
der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4  Absatz 5b EStG) vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3 AO durchzuführen.

Ferner sind Festsetzungen des Gewerbesteuermessbetrags für Erhebungszeiträume ab 2008 mit  Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d oder e GewStG im  Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten hinsichtlich der Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Hinzurechnungsvorschriften vorläufig gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3  AO durchzuführen.

In die Gewerbesteuermessbescheide ist folgender Erläuterungstext aufzunehmen:

Fälle ohne Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d oder e GewStG: „Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags ist gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3  AO vorläufig hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b EStG). Die Vorläufigkeitserklärung erfasst sowohl die Frage, ob die angeführte gesetzliche Vorschrift mit höherrangigem Recht vereinbar ist, als auch den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof die streitige verfassungsrechtliche Frage durch verfassungskonforme Auslegung der angeführten gesetzlichen Vorschrift entscheidet (BFH-Urteil  vom 30. September 2010 – III R 39/08 -, BStBl 2011 II S. 11). Die Vorläufigkeitserklärung  erfolgt lediglich  aus verfahrenstechnischen Gründen. Sie ist nicht dahin zu verstehen, dass die  im Vorläufigkeitsvermerk angeführte gesetzliche Vorschrift als verfassungswidrig angesehen  wird. Sie ist außerdem nicht dahingehend zu verstehen, dass die Finanzverwaltung es für  möglich hält, das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof könne die im Vorläufigkeitsvermerk angeführte Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut auslegen.“

Fälle mit Hinzurechnungen nach § 8 Nummer 1 Buchstabe a, d oder e GewStG: „Die Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags ist gemäß § 165 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3  AO vorläufig hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer und der darauf entfallenden Nebenleistungen als Betriebsausgaben (§ 4 Absatz 5b  EStG) und der Verfassungsmäßigkeit der Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag nach § 8  Nummer 1 Buchstabe a, d und e GewStG. Die Vorläufigkeitserklärung erfasst sowohl die  Frage, ob die angeführten gesetzlichen Vorschriften mit höherrangigem Recht vereinbarsind,  als auch den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof die streitige  verfassungsrechtliche Frage durch verfassungskonforme Auslegung der angeführten gesetzlichen Vorschriften entscheidet (BFH-Urteil vom 30. September 2010 – III R 39/08 -, BStBl 2011 II S. 11). Die Vorläufigkeitserklärung erfolgt lediglich aus verfahrenstechnischen  Gründen. Sie ist nicht dahin zu verstehen, dass die im Vorläufigkeitsvermerk angeführten  gesetzlichen Vorschriften als verfassungswidrig angesehen werden. Sie ist außerdem nicht dahingehend zu verstehen, dass die Finanzverwaltung es für möglich hält, das  Bundesverfassungsgericht oder der Bundesfinanzhof könne die im Vorläufigkeitsvermerk angeführte  Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut auslegen.“

Im Übrigen gelten die im BMF-Schreiben vom 16. Mai 2011 (BStBl I S. 464) getroffenen  Regelungen entsprechend. Diese Erlasse treten mit sofortiger Wirkung an die Stelle der Erlasse vom 30. November 2012 (BStBl I S. 1098).Ministerium für Finanzen und Wirtschaft

Verfassungskonformität der gewerbesteuerlichen Mindestbesteuerung

Verfassungskonformität der gewerbesteuerlichen Mindestbesteuerung

Kernproblem

Gewerbesteuerliche Verluste können im Gegensatz zu einkommensteuerlichen und körperschaftsteuerlichen Verlusten lediglich vor-, nicht aber zurückgetragen werden. Die Verrechnung der vortragsfähigen Gewerbeverluste ist durch die so genannte „Mindestbesteuerung“ beschränkt. Demnach können gewerbesteuerliche Verluste nur bis zu einem Betrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt, darüber hinaus nur mit 60 % des Gewerbeertrags verrechnet werden. Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte nunmehr erneut darüber zu entscheiden, ob er diese zeitliche Streckung des Verlustvortrags für verfassungsrechtlich unbedenklich hält.

Sachverhalt

Die Klägerin ist eine GmbH & Co. KG, deren einzige Geschäftstätigkeit in den Jahren 1994 bis 2004 die Vermietung eines Flugzeugs an eine Fluggesellschaft war. Zum31.12.2003 wurde für die Gesellschaft ein vortragsfähiger Gewerbeverlust festgestellt. Aufgrund der Veräußerung des Flugzeugs erzielte die Klägerin in 2004 einen Gewerbeertrag von mehr als 1 Mio. EUR. Die Klägerin begehrte einen vollständigen Abzug des gewerbesteuerlichen Verlustvortrags mit dem Gewerbeertrag, während das Finanzamt aufgrund der Mindestbesteuerung nur eine beschränkte Abziehbarkeit anerkannte. Letztere stellt nach Auffassung der Klägerin einen Verstoß gegen das Verfassungsrecht dar. Einspruch und Klage vor dem Finanzgericht (FG) München blieben erfolglos.

Entscheidung

Der BFH bestätigte die Auffassung der Vorinstanz. Die Richter hielten es nicht für ernstlich zweifelhaft, dass die Mindestbesteuerung mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der BFH hält die Mindestbesteuerung auch dann für verfassungsgemäß, wenn eine Verlustverrechnung in späteren Veranlagungszeiträumen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen endgültig ausgeschlossen ist. Besonderen Härten, die in solchen Fällen durch die Mindestbesteuerung entstehen könnten, sei gegebenenfalls durch Billigkeitsmaßnahmen der Finanzverwaltung zu begegnen.

Konsequenz

Das Urteil des BFH steht weitestgehend in Einklang mit einer jüngst ergangenen Entscheidung eines anderen Senats des BFH. Dieser hatte ebenfalls keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Mindestbesteuerung geäußert. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall hatte es der damals zuständige Senat indes offen gelassen, ob er die Verfassungskonformität der Mindestbesteuerung auch im Fall eines endgültigen Verlustuntergangs bejahen würde. Diesbezüglich könnte das letzte Wort noch nicht gesprochen sein.

Uneinigkeit hinsichtlich der Verfassungskonformität der Gewerbesteuer

Uneinigkeit hinsichtlich der Verfassungskonformität der Gewerbesteuer

Kernproblem
Die Bedeutung der Gewerbesteuer hat insbesondere durch die Absenkung des Körperschaftsteuersatzes von 25 % auf 15 % sowie der Versagung der Gewerbesteuer als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe (jeweils in 2008) im Unternehmenssteuerbereich nochmals deutlich zugenommen. Umso spannender ist daher die seit der Einführung der Steuer geführte und derzeit wieder hochaktuelle Diskussion hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieser Steuer. Ob die Gewerbesteuer insgesamt oder zumindest in einzelnen Teilen verfassungswidrig sein könnte, war nunmehr (abermals) Gegenstand eines Verfahrens vor dem Bundesfinanzhof (BFH).

Sachverhalt
Der Streitfall betraf eine GmbH, die ein Hotel betreibt und daraus Verluste erwirtschaftete. Sie wandte Schuldentgelte von rd. 50.000 EUR, Pachtzinsen für bewegliche Wirtschaftsgüter von rd. 9,4 Mio. EUR und für unbewegliche Wirtschaftsgüter von rd. 56 Mio. EUR sowie Lizenzgebühren von rd. 87.000 EUR auf. Diese Aufwendungen führten bei der Ermittlung des Gewerbeertrags zu Hinzurechnungen zum Gewinn in Höhe von insgesamt 9,6 Mio. EUR und zu einem Gewerbesteuermessbetrag von rd. 62.000 EUR. Die klagende GmbH hielt die vorstehenden Hinzurechnungen für verfassungswidrig. Die GmbH berief sich dabei auf einen Vorlagebeschluss des Finanzgerichts (FG) Hamburg von Anfang 2012, der die Frage der Verfassungsmäßigkeit dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorgelegt hat. Die GmbH verlangte bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Aussetzung der Vollziehung. Diese wurde ihr weder vom Finanzamt noch erstinstanzlich vom FG Köln gewährt.

Entscheidung
Auch der Bundesfinanzhof (BFH) hat keine ernsthaften Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Zinsen und Finanzierungsanteilen, wie sie z. B. in Mieten und Pachten enthalten sind. Folgerichtig hat er die Entscheidung der Vorinstanz bestätigt und keine Aussetzung der Vollziehung gewährt. Die Richter sind somit anderer Auffassung als das FG Hamburg, das die Hinzurechnungsnorm für verfassungswidrig hält und daher die Norm dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt hat.

Konsequenz
Die Entscheidung über die Verfassungskonformität der Gewerbesteuer obliegt allein dem Bundesverfassungsgericht, das aufgrund des Vorlagebeschlusses des FG Hamburg hierüber entscheiden wird. Der im Streitfall zuständige Senat des BFH räumt diesem Verfahren allerdings keine Erfolgsaussichten ein. Dabei widerspricht er einem anderen Senat des BFH, der in einem jüngst verhandelten Fall den Vorlagebeschluss des FG Hamburg für nicht aussichtslos hält und entsprechend die bei ihm anhängige Revision bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgesetzt hat.

FG Köln: Keine Aussetzung der Vollziehung von Gewerbesteuermessbescheiden wegen möglicher Verfassungswidrigkeit der Hinzurechnung von Zinsen und Mieten

“Das beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfahren zur verfassungsrechtlichen Überprüfung der ab dem Jahr 2008 teilweise erheblich geänderten gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Zinsen und Mieten (1 BvL 8/12) rechtfertigt nur dann eine Aussetzung der Vollziehung eines Gewerbesteuermessbescheides, wenn dem Steuerpflichtigen irreparable Nachteile drohen. Dies entschied der 13. Senat des Finanzgerichts Köln in zwei Beschlüssen vom 4. Juli 2012 (13 V 1292/12 und 13 V 1408/12).

Die Antragstellerinnen begehrten unter Berufung auf den Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Hamburg vom 29.2.2012 (1 K 138/10) die Aussetzung der Vollziehung von Gewerbesteuermessbescheiden für die Jahre 2009 bzw. 2010. Sie machten geltend, dass die Neuregelung der Hinzurechnungsvorschriften durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 in § 8 Nr. 1 GewStG das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze. Das gelte insbesondere bei den von ihnen betriebenen Unternehmensmodellen, wonach die benötigten Wirtschaftsgüter und Immobilien zum Betrieb von Hotels bzw. Altenheimen ausschließlich von Dritten angepachtet würden. Trotz tatsächlich erzielter Verluste habe die gewerbesteuerliche Hinzurechnung eine erhebliche Steuerbelastung zur Folge und gefährde damit ihre wirtschaftliche Existenz.

Der 13. Senat lehnte wie das Finanzamt eine Aussetzung der Vollziehung ab. Zwar bestünden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen. Da die Gewährung der beantragten Aussetzung der Vollziehung aber einem einstweiligen Außerkraftsetzen der Neufassung des Gewerbesteuergesetzes gleich käme, komme eine Aussetzung nur dann in Betracht, wenn das Interesse der Antragstellerinnen an der begehrten Aussetzung dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Gewerbesteuerbescheide überwiege. Die Antragstellerinnen hätten hierfür glaubhaft machen müssen, dass ihnen durch die Vollziehung der Gewerbesteuerbescheide irreparable Nachteile drohten, die ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar machten. Derartige Nachteile konnte der Senat nicht feststellen, so dass die Interessenabwägung zu Lasten der Steuerpflichtigen ausfiel.

Die Antragstellerinnen haben die vom Finanzgericht zugelassenen Beschwerden zum Bundesfinanzhof in München eingelegt.”

FG Köln Beschluss vom 04.07.2012 – 13 V 1292/12 und

FG Köln Beschluss vom 04.07.2012 –  13 V 1408/12

Pressemeldung des Gerichts: Finanzgericht Köln