Der 5. Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts hat mit Urteil vom 6. September 2017 (Az. 5 K 152/16) entschieden, dass bei dem Erwerb von Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und einer nachfolgenden Geltendmachung des in der Inhaberschuldverschreibung verbrieften (Sachlieferungs-)Anspruchs auf Lieferung physischen Goldes – anders als beim Verkauf der Inhaberschuldverschreibung – allein in der Einlösung der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibung, verbunden mit der Auslieferung des physischen Goldes, keine Veräußerung im Sinne der §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen ist.

Die Kläger, zusammen veranlagte Eheleute, erwarben jeweils Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen. Bei Xetra-Gold handelt es sich um ein börsenfähiges Wertpapier in Form einer nennwertlosen, in ihrer Laufzeit unbefristeten Inhaberschuldverschreibung. Jede Teilschuldverschreibung von Xetra-Gold gewährte dem Inhaber das Recht auf Auslieferung eines Gramms Gold, das jederzeit, unter Einhaltung einer Lieferfrist von 10 Tagen, gegenüber der Hausbank geltend gemacht werden konnte. Daneben bestand die Möglichkeit, die Wertpapiere an der Börse zu veräußern. Innerhalb der Jahresfrist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ließen sich die Kläger – wie in den Emissionsbedingungen der Inhaberschuldverschreibungen Xetra-Gold vorgesehen – das Gold physisch ausliefern. Es wurde danach in einem Depot verwahrt und nicht mehr veräußert.

Das Finanzamt setzte zunächst im streitgegenständlichen ESt-Bescheid 2011 im Hinblick auf die Differenz zwischen Anschaffungskosten und Wert des Goldes bei Auslieferung Einkünfte aus Kapitalvermögen für die Kläger an. Unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesfinanzhofs vom 12. Mai 2015 (VIII R 4/15, BFHE 250, 75; BStBl II 2015, 835) änderte der Beklagte dies später jedoch dahingehend, dass Gewinne aus dem Ankauf der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und der Auslieferung des Goldes als Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG angesetzt wurden. Die Kläger beantragten später für den unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden ESt-Bescheid 2011 eine Änderung dahingehend, dass keine Einkünfte hinsichtlich des Erwerbs der Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen und der späteren Auslieferung des physischen Goldes angesetzt werden. Zur Begründung trugen sie vor, dass sie mit den Xetra-Gold-Inhaberschuldverschreibungen lediglich ihr Recht auf Aushändigung des Goldes wahrgenommen hätten. Darin sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 EStG zu sehen. Nach erfolglosem Einspruchsverfahren verfolgten die Kläger ihr Begehren im Rahmen eines Klageverfahrens weiter.

Nach Auffassung des 5. Senats des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts stand den Klägern der geltend gemachte Anspruch auf Änderung des streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheides 2011 nach § 164 Abs. 2 AO zu. Denn es liege keine Veräußerung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG vor. Es habe weder eine Veräußerung des physischen Goldes noch der Rechte aus der Inhaberschuldverschreibungen stattgefunden. Mit der Auslieferung des Goldes werde der ursprüngliche Sachlieferungsanspruch gemäß den Emmissionsbedingungen der Schuldverschreibung erfüllt. Anders als bei einer Verwertung der Inhaberschuldverschreibung am Markt werde mit der Einlösung nicht das Recht aus der Inhaberschuldverschreibung veräußert, sondern lediglich der ihr originär innewohnende Sachlieferungsanspruch geltend gemacht und mit Auslieferung des Goldes erfüllt. Auch mit der Auslieferung des physischen Goldes trage der Erwerber der Inhaberschuldverschreibung immer noch das Risiko eines fallenden Goldpreises, sodass vor diesem Hintergrund von einer Realisierung des Kursgewinns im Sinne einer Verwertung des Sachlieferungsanspruchs nicht die Rede sein könne. Erst dann, wenn das physisch gelieferte Gold innerhalb der Spekulationsfrist veräußert werde, liege nach Auffassung des Senats ein Veräußerungstatbestand im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG vor.

Zwar habe der Bundesfinanzhof in mehreren Entscheidungen vom 12. Mai 2015 entschieden, dass „im Ergebnis der Erwerb und die Einlösung oder der Verkauf von Xetra-Gold wie ein unmittelbarer Erwerb und unmittelbarer Verkauf physischen Goldes zu beurteilen sei“ und zur Stützung dieser Auffassung darauf hingewiesen, dass der Bundesfinanzhof derartige Goldgeschäfte im Geltungsbereich der Vorgängerregelung stets als private Veräußerungsgeschäfte im Sinne von §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG angesehen habe (vgl. BFH- Urteile VIII R 19/14, BFH/NV 2015, 1559; VIII R 35/14, BFHE 250, 71, BStBl II 2015, 834; VIII R 4/15, BFHE 250, 75, BStBl II 2015, 835). Soweit sich der BFH insoweit auf sein Urteil vom 24. Januar 2012 (X R 62/10; BFHE 236, 262, BStBl II 2012, 564) beziehe, so liege dieser Entscheidung jedoch eine mit dem Streitfall nicht vergleichbare Fallkonstellation zugrunde. Denn in dem vom BFH im Jahr 2012 entschiedenen Fall sei es nicht lediglich um die Geltendmachung des Sachlieferungsanspruches und die Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen gegangen. Vielmehr seien in diesem Fall der dortigen Klägerin nach Erwerb des Goldsachlieferungsanspruchs für den Verkauf von 16.000 Goldunzen ein bestimmter Betrag bei der Bank, bei der sie auch den Sachlieferungsanspruch erworben habe, gutgeschrieben worden und gleichzeitig aufgrund einer Vereinbarung vom selben Tage 16.000 kanadische Goldmünzen geliefert worden, wofür ihr Konto entsprechend belastet worden sei. Der der Inhaberschuldverschreibung innewohnende ursprüngliche Sachlieferungsanspruch sei damit durch Zahlung eines Entgelts oder durch Umwandlung in einen Lieferungsanspruch eines Aliuds (kanadische Goldmünzen) verwertet worden.

Schließlich könne die Differenz zwischen den Anschaffungskosten und dem Wert des gelieferten Goldes auch nicht als Einkünfte aus Kapitalvermögen angesetzt werden. Es liege weder die Veräußerung einer sonstigen Kapitalforderung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vor noch sei ein anderer Tatbestand im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 oder 8 bis 11 EStG erfüllt. Insoweit wurde vom 5. Senat auf die Ausführungen des BFH in seiner Entscheidung vom 12. Mai 2015 VIII R 19/14 (BFH/NV 2015, 1559) Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts wurde durch das beklagte Finanzamt Revision eingelegt. Der BFH hat über die Revision – in für Revisionsverfahren erstaunlich kurzer Bearbeitungszeit – bereits mit Urteil vom 6. Februar 2018 (IX R 33/17, DStR 2018, 562) entschieden und die Revision als unbegründet zurückgewiesen. Damit wurde die Rechtsauffassung des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts bestätigt.