Mit Urteil vom 30. Januar 2017 (Az. 10 K 3703/14) hat der 10. Senat des Finanzgerichts entschieden, dass bei Einbringung eines Betriebes von einer Kapital- in eine Personengesellschaft der bei der Kapitalgesellschaft vor Einbringung entstandene Verlustvortrag auf Ebene der Personengesellschaft weiterhin zu berücksichtigen ist. Das Finanzamt hat gegen das Urteil Revision beim Bundesfinanzhof eingelegt (Az. I R 35/17).

Der 10. Senat folgte dieser Auffassung nicht. Die Kürzung des Gewerbeertrags um Verluste aus früheren Erhebungszeiträumen setze Unternehmens- und Unternehmeridentität voraus. Die Unternehmeridentität sei gewahrt. Bei einer Personengesellschaft seien die Gesellschafter, die unternehmerisches Risiko tragen und unternehmerische Initiative ausüben können, (Mit-)Unternehmer des Betriebs. Das Recht zum Verlustabzug stehe daher sachlich nicht der Personengesellschaft, sondern den an ihr beteiligten Mitunternehmern zu. Für die Einbringung eines Betriebes in eine Personengesellschaft bedeute dies, dass der in dem Unternehmen vor Einbringung entstandene Fehlbetrag auf Ebene der Personengesellschaft auch weiterhin insgesamt, jedoch nur von dem Betrag abgezogen werden könne, der vom gesamten Gewerbeertrag entsprechend dem Gewinnverteilungsschlüssel auf den oder die einbringenden Mitunternehmer entfalle. Im Streitfall hätten der W-AG als alleiniger Mitunternehmerin aufgrund des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels 100 % des Gewinns der W-KG zugestanden.

Die erforderliche Unternehmensidentität vor und nach Einbringung beim Übergang des Geschäftsbetriebes der W-AG in die W-KG sei ebenfalls erhalten geblieben. Im Streitfall sei der gesamte operative Geschäftsbetrieb der W-AG eingebracht und von der W-KG unverändert fortgeführt worden. Entgegen der einseitig auf die Ebene der Kapitalgesellschaft verengten Sichtweise der Finanzverwaltung bleibe das Merkmal der Unternehmensidentität bei der Einbringung eines Betriebes in eine Personengesellschaft auch dann von Bedeutung, wenn Einbringender eine Kapitalgesellschaft sei. Zwar sei es richtig, dass eine Kapitalgesellschaft schon wegen ihrer Rechtsform immer ein Gewerbesteuersubjekt sei, sodass bei ihr auch nach der Einbringung ein Gewerbebetrieb vorliege. Daraus zu schließen, dass das Merkmal der Unternehmensidentität grundsätzlich bedeutungslos sei, betrachte das Problem jedoch nur aus der Sicht der Kapitalgesellschaft und lasse die Ebene der aufnehmenden Personengesellschaft – bei der sich die Frage der Verlustübernahme stelle – außer Betracht. Für die Personengesellschaft habe es keine Relevanz, dass auf Ebene der Kapitalgesellschaft weiterhin ein Gewerbebetrieb angenommen wird, der von dem eingebrachten völlig verschieden ist.