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- Steuerermäßigung für Handwerkerleistungen
Für empfangene Sachleistungen, die ein Altenteiler als wiederkehrende Bezüge versteuert, kann er die Steuerermäßigung für Handwerkerleistungen im Haushalt geltend machen, soweit sie auf seinen Haushalt entfallen und in der Person des die Sachleistungen erbringenden Altenteilsverpflichteten alle Voraussetzungen der Steuerermäßigung vorliegen.
- Revision eingelegt – BFH-Az.: VI R 8/13
Niedersächsisches Finanzgericht 2. Senat, Urteil vom 16.01.2013, 2 K 239/12
§ 115 Abs 2 Nr 2 FGO, § 12 Abs 1 BGBAG ND, § 129 AO, § 35a Abs 3 EStG
Tatbestand
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- Die Klägerin ist Rentnerin und wohnt als Altenteilerin mit ihrem Sohn im Haus in L. Eigentümer dieses Hauses war zunächst der verstorbene Ehemann der Klägerin. Mit notariellem Übertragungsvertrag hatte er es an den gemeinsamen Sohn übertragen. Neben der Übernahme von dinglichen Belastungen verpflichtete sich dieser, der Klägerin und ihrem Ehemann als – im Grundbuch einzutragendem – Altenteil ein monatliches Barentgelt bis zum Tode des Letztversterbenden zu zahlen und ihnen ein lebenslanges Wohnrecht an allen Räumen des Erdgeschoss des vorgenannten Hauses in L, einschließlich der kostenlosen Heizung, Lieferung elektrischer Energie sowie von Warm- und Abwasser zu gewähren. Diese Räume umfassen 63 % der Wohnfläche des Hauses.
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- Die Klägerin erklärte in ihrer Einkommensteuererklärung für das Streitjahr neben mehreren Rentenbezügen in der Anlage SO wiederkehrende Bezüge aus dem Altenteil in Höhe von 1.533 €. Hierbei handelt es sich (nur) um die ihr nach dem Übergabevertrag geleisteten Barzahlungen. Sie wurde zunächst antragsgemäß veranlagt; die Einkommensteuer wurde auf 0 festgesetzt. Auf der Anlage SO findet sich ein handschriftlicher Vermerk des Sachbearbeiters des Beklagten, „Zahler …, …, St-Nr. .., Bitte Stpfl. prüfen“.
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- Eingangs der Einkommensteuerakte findet sich ein Vermerk, wonach sie – was sodann auch erfolgte – zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung aufgefordert werden solle, weil ihre Einkünfte aus Renten und sonstigen Einkünften (dauernde Lasten vom Sohn) .. € betragen würden, sodann mehrere Rentenbezugsmitteilungen und eine – nicht datierte – Ablichtung der Anlage zum Mantelbogen zur Einkommensteuererklärung 2009 ihres Sohnes. Er hat dort dauernde Lasten in Bezug auf die Altenteilsansprüche seiner Mutter geltend gemacht. Neben den vorgenannten Barzahlungen handelt es sich hierbei um die nach Wohnflächen aufgeteilten anteiligen Kosten für Heizung, Strom, Wasser/Kanal, Müllabfuhr, für die Leistungen des Schornsteinfegers sowie für Heizungswartung und Reparaturen.
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- Mit dem auf die Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit gestützten, angefochtenen Einkommensteuerbescheid erhöhte der Beklagte die (anderen) wiederkehrenden Bezüge der Klägerin aus dem Altenteil auf 8.399 € und setzte nunmehr die Einkommensteuer auf .. € fest.
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- Im Einspruchsverfahren machte die Klägerin geltend, dass – in tatsächlicher Hinsicht unstreitig – in dem nunmehr zutreffend erfassten wiederkehrenden Bezügen Aufwendungen für die Inanspruchnahme von Handwerkerleistungen in Höhe von 2.801 € (63 % der Schornsteinfegergebühren, der Überprüfung der Heizungsanlage und der Aufwendungen für die Montage eines Stahlgitterzauns und einer Eingangstür) enthalten seien, für die eine Steuerermäßigung zu gewähren sei. Es handelt sich hierbei um den Ersatz der bisherigen Umzäunung/Eingangstür.
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- Der Beklagte wies den Einspruch zurück und führte zur Begründung aus, dass die Handwerkerleistungen zwar im inländischen Haushalt der Klägerin in Anspruch genommen worden seien, es aber daran fehle, dass die Klägerin selbst für diese Leistungen eine Rechnung erhalten habe. Sie habe auch keine Zahlung auf das Konto des Leistungserbringers erbracht. Begünstigt solle nur der Auftraggeber und Zahler der Handwerkerleistungen werden, hier also der Sohn der Klägerin.
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- Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Da sie die von ihrem Sohn bezahlten Handwerkerleistungen anteilig zu versteuern habe, widerspräche es dem Sinn und Zweck der Regelung des § 35a EStG, ihr die entsprechende Steuerermäßigung nicht zu gewähren.
Entscheidungsgründe
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- Die Klage ist begründet. Der angefochtene Steuerbescheid ist rechtwidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 S. 1 FGO).
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- Der Beklagte war – wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen – berechtigt, den ursprünglichen Einkommensteuerbescheid wegen einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 129 AO) abzuändern und die von der Klägerin als Altenteil erhaltenen Bar- und Sachzuwendungen ihres Sohnes im vollen Umfang der Besteuerung zu unterwerfen.
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- Wie aus der Einkommensteuerakte und ihrer – sachlich und chronologisch plausiblen – Foliierung hervorgeht, hatte der Beklagte die Klägerin nur wegen der fünfstelligen Gesamthöhe ihrer Rentenbezüge und Zahlungen aus dem Altenteil zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung aufgefordert; die Ablichtung aus der Steuererklärung ihres Sohnes lag dabei ersichtlich vor. Bei der anschließenden Veranlagung folgte der Beklagte aber ausschließlich den Angaben der Klägerin in ihrer Steuererklärung und berücksichtigte nicht die zuvor in die Einkommensteuerakte eingeheftete Ablichtung und auch nicht den Vermerk, wonach der (steuerpflichtige) Teil der Renten und die Altenteilleistungen mehr als .. € betragen sollten.
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- Damit hat der die Veranlagung durchführende Sachbearbeiter des Beklagten eine sich ohne Weiteres aus den Akten des Streitjahres ergebende, feststehende Tatsache, nämlich den Umstand, dass die Klägerin im Rahmen des Altenteils neben Barleistungen von ihrem Sohn auch Sachleistungen erhielt, übersehen. Ein solcher rein mechanischer Fehler ermöglicht die Berichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 129 AO (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 27. Mai 2009, X R 47/08, BStBl. II 2009, 946 m.w.N.; Pahlke in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl. Rz. 26f. zu § 129). Es liegt angesichts des Vermerks auf der Steuererklärung, man müsse noch anhand der Steuererklärung des Sohns die Höhe des Altenteils prüfen, ersichtlich ein Übersehen der bereits beigezogenen Unterlagen aus dessen Erklärung vor und kein – eine Berichtigung nach § 129 AO ausschließender – Fehler in der Sachverhaltswürdigung (vgl. zur Abgrenzung Pahlke, a.a.O., Rz. 37).
- II.
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- Der Klägerin steht aber entgegen der Auffassung des Beklagten für die auf ihre Wohnung entfallenden anteiligen Aufwendungen für die Leistungen des Schornsteinfegers, zur Heizungswartung und zum Einbau eines Zauns und einer Tür die Steuerermäßigung nach § 35a Abs. 3 Satz 1 EStG zu. Es handelt sich hierbei – auch nach Auffassung aller Beteiligten – um nach dieser Norm begünstigte (anteilige) Handwerkerleistungen im Haushalt der Klägerin.
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- 1. Nach § 35a Abs. 3 EStG ermäßigt sich die tarifliche Einkommensteuer für die Inanspruchnahme von Handwerkerleistungen für Renovierungs-, Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die in einem Haushalt des Steuerpflichtigen erbracht werden, mit Ausnahme öffentlich geförderten Maßnahmen, auf Antrag um 20%, höchstens 1.200 €, der Aufwendungen des Steuerpflichtigen.
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- Hintergrund der Steuerbegünstigung ist die wirtschaftspolitisch gewünschte Förderung von Wachstum und Beschäftigung (vgl. BTDrs. 16/643, 1, BTDrs. 16/753, 1; Kratzsch in Frotscher, EStG-Praxiskommentar, Rz. 3 zu § 35a). Sie verfolgt als Subventions- und Lenkungsnorm den Zweck, einen Anreiz für Beschäftigungsverhältnisse im Privathaushalt zu schaffen und die Schwarzarbeit in diesem Bereich zu bekämpfen (BTDrs. 15/91, 19; Bode in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Rz. A5 zu § 35a). Bei den geförderten Handwerkerleistungen kommt es nach der Rechtsprechung des BFH nicht auf die Abgrenzung zwischen Erhaltungsaufwand und Herstellungsaufwand an; die Maßnahme muss – wie hier – allein in einem vorhandenen Haushalt (einschließlich zugehörigem Garten) durchgeführt werden (vgl. Urteil vom 13. Juli 2011, VI R 61/10, BStBl. II 2012, 232).
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- 2. Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Steuerermäßigung ist nach § 35a Abs. 5 S. 3 EStG, dass der Steuerpflichtige für die Aufwendungen eine Rechnung erhalten hat und die Zahlung auf das Konto des Leistungserbringers erfolgt ist.
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- a) In Bezug auf die Rechnung (§ 35a Abs. 5 S. 3 1. Hs. EStG) wäre diese Voraussetzung mit dem Beklagten bei strikter Befolgung des Wortlauts der Norm zu verneinen; Rechnungen hat die Klägerin selbst nicht erhalten.
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- Allerdings kann (auch) nach Auffassung der Finanzverwaltung unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Mieter oder Wohnungseigentümer, der über grundsätzlich der Begünstigung unterliegende Aufwendungen weder eine Rechnung erhalten hat noch die Zahlung unmittelbar an den Leistungserbringer erbracht hat, diese Aufwendungen wirtschaftlich aber über entsprechende Abrechnungen tatsächlich getragen hat, die Steuerbegünstigung des § 35a Abs. 2 EStG in Anspruch nehmen (vgl. BMF-Schreiben vom 15. Februar 2010, BStBl. I 2010, 140, Rz. 23, 24, s.a. Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl. 2012, Rz. 15 zu § 35a; Kratzsch, a.a.O., Rz. 99; Bode, a.a.O., Rz. F18, Plenker/Schaffhausen, DB 2009, 191, 193f.). Auch um dies zu erleichtern ist § 35a EStG vor einigen Jahren durch das Gesetz vom 20. Dezember 2007 (BGBl. I 3150) dahin gehend abgeändert worden, dass Rechnung und Kontoauszüge nunmehr nicht mehr mit der Erklärung vorgelegt werden müssen (vgl. BRDrs. 544/1/07, 32f).
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- b) Die Zahlung der auf den Namen des Steuerpflichtigen lautenden Rechnung durch einen Dritten im Rahmen eines abgekürzten Zahlungsweges steht der Gewährung der Steuerermäßigung hingegen nicht entgegen (vgl. Sächsisches Finanzgericht Urteil vom 18. September 2009, 4 K 645/09, zit. n. juris; Rz. 47 des v.g. BMF-Schreibens, Kratzsch, a.a.O., Rz. 97f.; Bode, a.a.O., Rz. C33; Plenker/Schaffhausen, a.a.O., S. 195).
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- Aus dem passiv formulierten Wortlaut des § 35a Abs. 5 S. 3 2. Hs. EStG ist ohnehin nicht zu entnehmen, dass die Zahlung durch den Steuerpflichtigen erfolgen müsste. Anders als nach dem 1. Hs. dieser Norm, wonach der Steuerpflichtige eine Rechnung über die Aufwendungen erhalten haben muss, fordert der 2. Hs. als Voraussetzung nur, dass die Zahlung auf das Konto des Erbringers der Leistung erfolgt ist. Mit dem entsprechenden unbaren, nachvollziehbaren Zahlungsweg allein wird auch dem Gesetzeszweck der Bekämpfung der Schwarzarbeit Genüge getan.
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- Es muss sich aber um Aufwendungen des Steuerpflichtigen und nicht eines Dritten handeln (§ 35a Abs. 3 S. 3 EStG a.E.). Drittaufwand im Wege des sogenannten abgekürzten Vertragsweges berechtigt nicht zur Inanspruchnahme der Steuervergünstigung (Kratzsch, a.a.O., Rz. 97; Bode, a.a.O., Apitz in Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 35a Rz. 26).
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- 3. Der Inanspruchnahme der Steuerermäßigung durch die Klägerin steht auch nicht entgegen, dass sie selbst keine Rechnung erhalten hat und die Aufwendungen anders als ein Mieter oder Wohnungseigentümer, auf den gemeinschaftliche Aufwendungen umgelegt worden sind, auch nicht unmittelbar getragen hat.
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- Ihr steht zwar als Altenteil ein lebenslanges Wohnrecht an den Erdgeschossräumen des auf ihren Sohn übertragenen Hauses einschließlich der kostenlosen Lieferung von Heizwärme zu. Mangels abweichender vertraglicher Regelung schuldet der Sohn der Klägerin ihr gemäß § 12 Abs. 1 Nds. AGBGB ferner den Erhalt dieser Räume in einem vertragsgemäßen Zustand.
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- Mithin sind die auf ihre Wohnung entfallenden Aufwendungen für die Überprüfung/Wartung der Heizungsanlage sowie für die Montage eines Stahlgitterzauns und des Einbaus einer Haustür dementsprechend Aufwendungen des Übernehmers, die dieser in Erfüllung seiner Pflichten aus dem Übertragungsvertrag zu erfüllen hat. Dass es sich bei den letztgenannten Aufwendungen des Übernehmers um Verbesserungsmaßnahmen oder allein in seinem privaten Interesse liegende Aufwendungen handeln könnte, die über seine gemäß § 12 Abs. 1 Nds. AGBGB geschuldeten Verpflichtungen hinaus gehen und daher bei ihm nicht mehr als dauernde Lasten abzugsfähig wären (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 25. August 1999, X R 38/95, BStBl. II 2000, 21; 15. März 2000, X R 50/98 BFH/NV 2000, 1089 und vom 31. März 2004, X R 32/02, BFH/NV 2004, 1248; Urteil des FG Baden-Württemberg vom 10. Mai 2011, 2 K 3045/09, EFG 2011, 1873; Urteil des hiesigen 1. Senats vom 12. Juli 2012, 1 K 94/11, EFG 2012, 2204) ist nach der vom Senat geteilten übereinstimmenden Auffassung der Beteiligten nicht der Fall. Dies führte im Übrigen dazu, dass die Klägerin diese Aufwendungen nicht als wiederkehrende Bezüge zu versteuern hätte und ihre Klage schon deswegen (weit überwiegend) Erfolg hätte.
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- Jedenfalls ist die Klägerin als Altenteilerin mit den Aufwendungen wirtschaftlich nicht belastet gewesen. Diese werden ihr zugewendet. Allein die hieraus folgende steuerliche Belastung durch die Einordnung als wiederkehrenden Bezüge reicht zu einer wirtschaftliche Belastung oder Selbsttragung der Aufwendungen im Sinne des § 35a Abs. 3. S. 3 EStG nicht aus. Auch liegt kein abgekürzter Zahlungsweg vor. Allein der Sohn der Klägerin hatte sowohl im Außen- als auch Innenverhältnis die Aufwendungen zu tragen und hat sie tatsächlich getragen.
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- 4. Allerdings lässt der BFH im Bereich der Sonderausgaben und Werbungskosten in Sonderfällen den Abzug von Aufwendungen zu, die der Steuerpflichtige wirtschaftlich nicht getragen hat.
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- a) So lässt er z.B. die einem Gesellschafter als verdeckte Gewinnausschüttung zugerechnete Zinsersparnis gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung zum Sonderausgabenabzug zu, obgleich er die Zinsen tatsächlich nicht gezahlt hat und begründet dies damit, dass die Fiktion der verdeckten Gewinnausschüttung sowohl auf Zufluss- als auch auf Abflussebene berücksichtigt werden müsse (vgl. BFH-Urteil vom 25. September 1970, VI R 122/67, BStBl. II 1971, 53).
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- Weiterhin werden beim Arbeitnehmer zu versteuernde geldwerte Vorteile unter der Voraussetzung, dass die Aufwendungen, hätte der Arbeitnehmer sie selbst getragen, Werbungskosten darstellen würden, unbeschadet der Nichtzahlung durch den Arbeitnehmer mit Blick auf den Einsatz des Nutzungsvorteils zur Einkünfteerzielungals Werbungskosten berücksichtigt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 4. Juni 1996, IX R 70/94, BFH/NV 1997, 20).
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- b) Für die Steuerermäßigung nach § 35a EStG lässt ferner die Finanzverwaltung die Geltendmachung von Aufwendungen zu, die ein Arbeitgeber für eine seinem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellte Dienst- oder Werkswohnung getragen hat und die der Arbeitnehmer als Sachbezug versteuert hat (Tz. 141 des v.g. BMF-Schreibens, s.a. Bode, a.a.O., Rz. F20, Plenker/Schaffhausen, a.a.O., S. 195).
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- aa) Hierfür spricht, dass im Fall der Vermögensübertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge die Zurechnung der vom Übernehmer erbrachten Aufwendungen als Einnahme des Übergebers/Altenteilers auf der Überlegung beruht, dass es sich dabei um vorbehaltene Vermögenserträge handelt, die zu einer entsprechenden höheren Leistungsfähigkeit des Altenteilers und seiner dementsprechenden Besteuerung führen. Anstelle der (Bar)Einnahmen, aus denen entsprechende Aufwendungen getragen werden könnten, erhält die Klägerin die entsprechende Sachleistung. Hätte sie deutlich höhere Barleistungen ihres Sohnes erhalten und dafür unter Abbedingung der dispositiven Regelung des § 12 Abs. 1 Nds AGBGB den Erhalt der von ihr genutzten Räumlichkeiten selbst übernommen und deswegen die Handwerkerleistungen selbst (gegen Rechnung) bezahlt, könnte sie die Steuerermäßigung nach § 35a Abs. 3 EStG geltend machen.
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- Wie in den unter a) und b) dargestellten Fällen trägt die Klägerin die Aufwendungen zwar nicht selbst, der Vorteil wird ihr aber steuerlich als Einnahme zugerechnet. Die entspricht der Sachlage im Fall der Arbeitgeberzuwendungen. Für den Aufwendungsbegriff in § 35a Abs. 2 Satz 2 EStG ist das Leistungsfähigkeitsprinzip ebenso zu beachten wie im Bereich der Werbungskosten, Betriebsausgaben, Sonderausgaben oder außergewöhnlichen Belastungen (vgl. v.g. Urteil des Sächsischen FG), so dass sich aus der Ausgestaltung als Steuerermäßigung ebenfalls kein Unterscheidungsgrund ergibt. Wenn vom Arbeitnehmer bloß als Sachbezug versteuerte Aufwendungen des Arbeitgebers für eine Dienst- oder Werkswohnung die Inanspruchnahme der Steuerermäßigung ermöglichen, kann für Aufwendungen des Vermögensübernehmers für die Wohnung, an der sich der Vermögensübergeber (Altenteiler) ein Wohnrecht vorbehalten hat, nichts anderes gelten.
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- bb) Der Sinn und Zweck des § 35a EStG steht diesen Erwägungen nicht entgegen, sondern spricht hierfür. Zwar regelt § 35a EStG eine Steuervergünstigung, die mit Blick auf den Zweck der Regelung lediglich unter ganz bestimmten (engen) Voraussetzungen gewährt werden soll.
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- Das Fehlen einer auf den Namen der Klägerin ausgestellten Rechnung sowie einer Überweisung aus den Mitteln der Klägerin steht dem Sinn und Zweck der Ermäßigung nicht entgegen. Diese Voraussetzungen müssen selbstverständlich beim Übernehmer/Schuldner der Altenteilsleistungen vorliegen, damit eine Begünstigung überhaupt in Betracht kommen kann. Auch aus Sicht des Altenteilsempfängers besteht durch die Regelung des § 35a EStG ebenso wie beim Mieter oder Wohnungseigentümer ein Anreiz, dass die Handwerkerleistung vom formellen Auftraggeber auf legalem Weg in Anspruch genommen werden. Die Versagung des Abzugs beim Schuldner würde im Ergebnis dazu führen, dass der von § 35a EStG ausgehende Anreiz nicht zum Tragen kommen würde. Die (anteiligen) Handwerkerleistungen sind nicht in dessen Haushalt erbracht worden und demzufolge auch bei ihm nicht durch Steuerermäßigung begünstigt.
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- cc) Ob der Steuernachteil aus der anteiligen Berücksichtigung der Arbeitskosten der von ihrem Sohn beauftragten Handwerkerleistungen als wiederkehrende Bezüge der Klägerin über die von ihr begehrte Steuerermäßigung hinaus geht, kann dahin stehen.
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- Auch wenn die Steuerermäßigung aufgrund des (wie hier in der Regel) niedrigen persönlichen Steuersatzes eines Altenteilers über seinen wirtschaftlichen Nachteil durch die Besteuerung der erhaltenen Leistung hinausgeht, kann er die Steuerermäßigung im vollen Umfang in Anspruch nehmen. Die Zurechnung des Aufwandes beruht auf der Einordnung der Leistung als vorbehaltener Vermögensertrag und erfolgt nicht mit Blick auf die konkrete steuerliche Belastung durch die Einkünftezurechnung. Dementsprechend sind die Folgen mit allen Konsequenzen so zu ziehen, als ob der Steuerpflichtige die Aufwendungen tatsächlich selbst getragen hätte. Auch im Bereich der Arbeitgeberaufwendungen gilt nichts anderes.
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- dd) Schließlich steht der Steuerermäßigung bei der Klägerin gerade nicht entgegen, dass ihr Sohn die Aufwendungen als Versorgungsleistungen bei den Sonderausgaben geltend gemacht hat. Insoweit hat sie steuerpflichtige Einnahmen, so dass sich die Aufwendungen insgesamt gesehen bislang steuerlich nicht ausgewirkt haben und der Sonderausgabenabzug beim Sohn der Steuermäßigung vorliegend nicht entgegensteht.
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- 5. Die als Handwerkerleistungen berücksichtigungsfähigen anteiligen Aufwendungen betragen insgesamt 2.801 € (brutto), so dass der Klägerin nach § 35a Abs. 3 S. 1 EStG grundsätzlich eine Steuerermäßigung in Höhe von 20% dieses Betrages zustünde.
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- Da in dem angefochtenen Bescheid aber nur eine Steuer in Höhe von (nur ..) € festgesetzt worden ist, ist schon materiell-rechtlich die Steuer auf 0 festzusetzen (§ 100 Abs. 2 S. 1 FGO). § 35a EStG ermöglicht eine Minderung der tariflichen Einkommensteuer, nicht aber die Festsetzung einer negativen Einkommensteuer oder einen Verlustvortrag (vgl. BFH-Urteil vom 29. Januar 2009, VI R 44/08, BStBl. II 2009, 411; Krüger, a.a.O., Rz. 3).
- III.
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- Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 151 Abs. 1 und 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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- Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs zu der hier erheblichen Rechtsfrage (Gewährung der Steuerermäßigung nach § 35a EStG beim Übergeber/Altenteiler für Aufwendungen des Übernehmers, die er als wiederkehrende Bezüge versteuert) erforderlich. Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs ist auch nicht im Hinblick auf die Verwaltungs- und Literaturauffassung zu Aufwendungen des Arbeitgebers bei Werks- und Dienstwohnungen entbehrlich. Auch insoweit gibt es bisher keine höchstrichterliche Entscheidung.