Im Einzelfall kann das wirtschaftliche Eigentum nämlich dem Nießbraucher oder dem Erwerber zuzuordnen sein. Die Verwaltungsrechte gehen gesellschaftsrechtlich auf den Erwerber über. Hierzu zählt insbesondere das Stimmrecht. Auch die Chance der Wertsteigerung sowie das Risiko des Wertverfalls trägt im Regelfall der Erwerber. Dem unter Nießbrauchsvorbehalt Übertragenden stehen die Gewinnausschüttungen zu. Oftmals behält er sich das Stimmrecht im Wege einer Stimmrechtsvollmacht vor. Insoweit ist umstritten, ob eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden kann. Ferner wird im Übertragungsvertrag vielfach ein Widerrufsrecht vereinbart. Stehen dem Übertragenden die Ausschüttungen, das Stimmrecht über eine Stimmrechtsvollmacht sowie ein freies Widerrufsrecht zu, ist das wirtschaftliche Eigentum beim Übertragenden zu verorten. Besteht kein Widerrufsrecht bezüglich der Schenkung und steht dem Übertragenden auch keine Stimmrechtsvollmacht zu oder wird diese nicht gelebt, steht das wirtschaftliche Eigentum dem beschenkten Erwerber zu.
Binnewies weist darauf hin, dass gerade in der Konstellation der Betriebsaufspaltung größte Vorsicht bei der Übertragung von GmbH-Anteilen an der Betriebskapitalgesellschaft unter Nießbrauchsvorbehalt geboten ist. Wird nur die GmbH-Beteiligung übertragen, muss sichergestellt sein, dass der Veräußerer wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung bleibt, damit die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung nicht entfallen. Es müsse also ein freies Widerrufsrecht für den Übertragenden vereinbart werden. Ferner müsse ihm durch Gewährung einer Stimmrechtsvollmacht das Stimmrecht in der Betriebskapitalgesellschaft zustehen und auch tatsächlich von ihm vollzogen werden.
Auch wenn die wesentlichen Betriebsgrundlagen des Besitzunternehmens und die GmbH-Beteiligung jeweils unter Vorbehaltsnießbrauch an den Erwerber übertragen werden, drohe die Betriebsaufspaltung wegzufallen, mahnt Binnewies. Während die Rechtsprechung das wirtschaftliche Eigentum der Wirtschaftsgüter des Besitzunternehmens beim Veräußerer verortet, ist dies ohne zusätzliche Vereinbarungen zum Stimmrecht bzw. Ausstellen einer Vollmacht bezogen auf die GmbH-Beteiligung nicht der Fall.
Quelle: StBV Niedersachsen Sachsen-Anhalt, Pressemitteilung vom 26.02.2018