2Streitig ist, ob Aufwendungen für einen in letzter Instanz verlorenen Verwaltungsgerichtsprozess als außergewöhnliche Belastungen gem. § 33 Einkommensteuergesetz (EStG) abzugsfähig sind.

3Die Kläger (Kl.) werden als Eheleute zur Einkommensteuer (ESt) zusammen veranlagt. Ihre Wohnung befindet sich in C1., F.-Straße 01. Eigentümer des Grundstücks ist der Kl. Beide Kl. erzielen Einkünfte aus Gewerbebetrieb sowie der Kl. solche aus

4nichtselbständiger Arbeit und die Klin. solche aus Renten. Im Streitjahr 2010 hat der Gesamtbetrag der Einkünfte … € betragen. Mit Bescheid vom 16.12.2011 hat das Finanzamt (FA) die Einkommensteuer (ESt) nach einem zu versteuernden Einkommen in Höhe von … € unter Berücksichtigung einer Ermäßigung gem. § 35a EStG für Handwerkerleistungen in Höhe von … € nach dem Splitting-Tarif auf … € festgesetzt. Dabei wurden außergewöhnliche Belastungen gem. § 33 EStG in Höhe von … € unter Abzug einer zumutbaren Eigenbelastung in Höhe von … € als mit … € abziehbar berücksichtigt.

5In ihrer Erklärung zur ESt hatten die Kl. weitere außergewöhnliche Belastungen aus folgendem Grund geltend gemacht:

6Auf dem angrenzenden Nachbargrundstück (F.-Straße 02) befindet sich ein metall-verarbeitender Betrieb. Nach dem Bebauungsplan sind dieses Grundstück sowie das der Kl. als Gewerbegebiet ausgewiesen. In der Vergangenheit war von dem vorherigen Betriebsinhaber eine betrieblich genutzte Halle ohne Baugenehmigung unmittelbar auf der Grenze zum Grundstück des Kl. errichtet werden. Im Jahr 2001 wurden auf dem Nachbargrundstück Umbaumaßnahmen durchgeführt. Die Halle wurde mit Ausnahme der Mauer, die auf der Grundstücksgrenze stand, abgerissen. Die Mauer hatte nach den Angaben des Kl. deswegen stehen bleiben sollen, damit sich der Inhaber des Betriebes auf Bestandsschutz berufen konnte. Gegen das Bauvorhaben war der Kl. vorgegangen. Über das Verwaltungsgericht N. hatte er ein Urteil erstritten, mit dem die dem Vorhaben zu Grunde liegende Baugenehmigung erfolgreich angefochten wurde. Dieses Urteil war rechtskräftig geworden.

7In der Folgezeit wurden das Nachbargrundstück und der Betrieb auf einen nahen Angehörigen (Vater) übertragen. Die betriebliche Halle wurde weiter gebaut und war seit dem Jahr 2002 fertig. Zur Legalisierung hatte der nunmehrige Betriebsinhaber erneut einen Antrag auf Baugenehmigung gestellt. Diese war ihm auch von der Stadt C1. erteilt worden. Die dagegen erhobene Klage vor dem Verwaltungsgericht N. war zunächst in der ersten Instanz erfolgreich. Auf die Berufung der Stadt C1. hatte das Oberverwaltungsgericht N1. diese Entscheidung mit Urteil vom 15.05.2008 aufgehoben. Die daraufhin von dem Kl. eingelegte Revision ist von dem Bundesverwaltungsgericht am 28.01.2010 zurückgewiesen worden. Dabei wurde der Kl. zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten verurteilt. Aus diesem Anlass waren im Streitjahr Rechtsanwaltskosten in Höhe von … € sowie Gerichtskosten in Höhe von … €, insgesamt Gerichts- und Rechtsanwaltskosten in Höhe von … €, angefallen. Nach Meinung der Kl. waren diese Aufwendungen ebenfalls als außergewöhnliche Belastungen gem. § 33 EStG zu berücksichtigen. Sie beriefen sich hierbei auf die neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs im Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 (BFHE 234, 30, BStBl. II 2011, 1015).

8Das FA lehnte dies in dem ESt-Bescheid vom 16.12.2011 ab. Unter anderem verwies es darauf, dass das genannte Urteil aufgrund eines Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen – BMF-Schreiben – vom 20.12.2011 IV C 4 – S 2284/07/0031: 002 – / – 2011/1025909 – (BStBl. I 2011, 1286) über den Einzelfall hinaus nicht anzuwenden sei. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH komme es im Hinblick darauf, ob Gerichtskosten zwangsläufig angefallen seien, auf die wesentliche Ursache an, die zu den Aufwendungen geführt habe. Liege diese in der vom Einzelnen gestaltbaren Lebensführung, komme ein Abzug nicht in Betracht. Ein Abzug sei außerdem bisher nur für den Fall von Aufwendungen für einen Zivilprozess in Betracht gekommen.

9Nach erfolglosem Einspruchsverfahren haben die Kl. Klage erhoben. Sie machen geltend, dass die genannten Aufwendungen unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des BFH als außergewöhnliche Belastungen anzuerkennen seien. Es komme nur darauf an, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten habe und nicht mutwillig erschienen sei. Auf eine Unterscheidung zwischen Zivilprozesskosten und Kosten in einer Verwaltungsstreitsache könne es nicht ankommen. Sie beziehe sich allein auf die Zuständigkeit der Gerichte und habe keinen Einfluss auf die grundsätzliche Bewertung einer Zwangsläufigkeit und Außergewöhnlichkeit der damit verbundenen Verfahrenskosten. Sie, die Kl., hätten die Aufwendungen für die Rechtsverfolgung weder mutwillig veranlasst noch ohne hinreichende Aussicht auf Erfolg. Hierfür spreche bereits die Tatsache, dass sie in erster Instanz Recht erhalten hätten. Dem Verfahren in der Berufungsinstanz hätten sie sich nicht entziehen können. Die Kosten hinsichtlich der Revision vor dem Bundesverwaltungsgericht seien nicht anders einzuordnen, weil die Aussichten für einen aus ihrer Sicht positiven Ausgang des Verfahrens wegen des Erfolges in der ersten Instanz nicht als negativ einzuschätzen gewesen seien.

10Die Kl. beantragen,

11den ESt-Bescheid vom 16.12.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 10.07.2012 dahingehend zu ändern, dass weitere außergewöhnliche Belastungen in Höhe von … € gem. § 33 EStG anzuerkennen sind,

12hilfsweise,

13die Revision zuzulassen.

14Das FA beantragt,

15die Klage abzuweisen.

16Unter Hinweis auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung macht es geltend, dass es wegen des Nichtanwendungserlasses des BMF vom 20.12.2011 daran gehindert sei, die neuere Rechtsprechung des BFH im Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 (BFHE 234/30, BStBl. II 2011, 1015) zu berücksichtigen. Die bisherige Rechtsprechung lasse eine Anerkennung der geltend gemachten Aufwendungen als außergewöhnliche Belastungen nicht zu.

17Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten FA-Akten verwiesen.

18Am 29.10.2013 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

19Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

20Die Klage ist begründet.

21Die im Streitjahr angefallenen Aufwendungen für Rechtsanwälte und Gerichtskosten aus Anlass der verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten sind als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen.

22Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstands (außergewöhnliche Belastungen), wird auf Antrag die ESt dadurch ermäßigt, dass der Teil der Aufwendungen, der die dem Steuerpflichtigen zumutbare Belastung übersteigt, vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen wird (§ 33 Abs. 1 EStG). Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 EStG).

23Die Rechtsanwalts- und Gerichtskosten in Höhe von … € sind dem Kl. zwangsläufig entstanden.

24Allerdings bestehen Bedenken, ob die genannten Aufwendungen nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH als zwangsläufig zu beurteilen gewesen sind. Im Falle von Kosten für einen Zivilprozess war dieses Merkmal nur dann zu bejahen, wenn auch das die Zahlungsverpflichtung oder den Zahlungsanspruch adäquat verursachende Ereignis zwangsläufig erwachsen war. In der Regel aber ist es der freien Entscheidung der (Vertrags-) Parteien überlassen, ob sie sich zur Durchsetzung oder Abwehr eines zivilrecht-lichen Anspruchs einem Prozess-(kosten)Risiko aussetzen. Lasse sich ein Steuerpflichtiger trotz ungewissem Ausgang auf einen Prozess ein, liege die Ursache für die Prozesskosten in seiner Entscheidung, das Prozesskostenrisiko in der Hoffnung auf ein für ihn günstiges Ergebnis in Kauf zu nehmen. Als zwangsläufig anerkannt worden sind Kosten aus Anlass eines Zivilprozesses nur dann, wenn dieser existentiell wichtige Bereiche oder den Kernbereich menschlichen Lebens berührte. Nur dann, wenn ein Steuerpflichtiger ohne den Rechtsstreit Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können, könne er trotz unsicherer Erfolgsaussichten gezwungen sein, einen Zivilprozess zu führen (bisherige ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. u.a. Urteile vom 09.05.1996 III R 224/94, BStBl. II 1996, 596 und vom 27.08.2008 III R 50/06, BFH/NV 2009, 533. Den Bedenken, ob die genannten Maßstäbe im Streitfall erfüllt sind, braucht der Senat nicht weiter nachzugehen.

25Denn an der vorgenannten Auslegung des Merkmals der Zwangsläufigkeit hat der BFH seit seinem Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 (BFHE 234, 30, BStBl. II 2011, 1015) nicht mehr festgehalten. Danach sind Kosten für einen Zivilprozess dann als zwangs-läufig zu beurteilen, wenn sich der Steuerpflichtige nicht mutwillig oder leichtfertig auf den Prozess eingelassen hat. Kosten eines Zivilprozesses sind auf Seiten des jeweiligen Klägers bzw. Beklagten bereits dann unausweichlich, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aus der Sicht eines verständigen Dritten Aussicht auf Erfolg bietet (BFH-Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10, BFHE 234, 30, BStBl. II 2011, 1015 unter Tz. 15). Maßgeblich sind demnach die Vorgaben, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe vorliegen (vgl. Anm. Rosenke zum Urteil des FG München vom 20.04.2012 8 K 2190/09, Entscheidungen der Finanzgerichte, – EFG – 2013, 453).

26Für den Streitfall folgt der Senat dieser neueren Rechtsprechung. Soweit die darin genannten Auslegungsgrundsätze nach dem Erlass des BMF in seinem Schreiben vom 20.12.2011 IV C 4 – S 2284/07/003: 002 -/- 2011/1025909 (BStBl. I 2011, 1286) nicht zu berücksichtigen sein sollen, sind hieran lediglich die nachgeordneten Finanzbehörden gebunden. Eine Bindung der Gerichte vermag hiervon nicht auszugehen.

27Im vorliegenden Rechtsstreit geht es allerdings nicht um die Kosten für einen Zivilprozess. Die vom BFH herausgestellten Grundsätze sind aber auch in den Fällen anzuwenden, in denen – wie im Streitfall – Kosten aus Anlass eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens betroffen sind. Grund für die geänderte Rechtsauffassung des BFH zur Auslegung des Merkmals der Zwangsläufigkeit in seinem Urteil vom 12.05.2011 VI R 42/10 (BFHE 234, 30, BStBl. II 2011, 1015) ist der Ausgangspunkt, dass sich im Hinblick auf das staatliche Gewaltmonopol streitige Ansprüche regelmäßig nur gerichtlich durchsetzen oder abwehren lassen. Zur gewaltfreien Lösung von Rechtsstreitigkeiten und Interessenkonflikten seien die Kontrahenten auf den Weg vor die Gerichte verwiesen. Dieser Gesichtspunkt gilt auch für Fälle eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Soweit es um Maßnahmen eines Trägers öffentlicher Verwaltung geht, kann von dem dadurch Betroffenen eine Korrektur letztlich nur mit gerichtlicher Hilfe begehrt werden. Das vom BFH in seiner Entscheidung vom 12.05.2011 VI R 42/10 (BFHE 234, 30, BStBl. II 2011, 1015) betonte staatliche Gewaltmonopol, nach dem zivilrechtliche An-sprüche nur mit Hilfe von Gerichten durchzusetzen oder abzuwehren sind, muss demgemäß auch bei der Durchsetzung von Ansprüchen bzw. Abwehrmaßnahmen im öffentlich-rechtlichen Bereich gelten (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 14.01.2013 11 K 1633/12 E, EFG 2013, 701, Anm. Trossen EFG 2013, 43, zum Urteil des FG Hamburg vom 24.09.2012 1 K 195/11, EFG 2013, 41).

28Nach diesen Vorgaben sind im Streitfall die Kosten für die Bezahlung der Rechtsanwälte und der Gerichtskosten aus Anlass der Auseinandersetzungen mit dem Nachbarn wegen des auf dessen Grundstück errichteten Bauvorhabens als zwangsläufig anzusehen. Dass Hilfe des Verwaltungsgerichts in Anspruch genommen wurde, war nicht mutwillig. Der Kl. hatte sich gegen ein Bauvorhaben seines Nachbarn gewandt, welches seiner Auffassung nach nicht gesetzeskonform genehmigt war. Gegenüber dem früheren Eigentümer hatte er in den Vorjahren bereits ein verwaltungsgerichtliches Urteil er-stritten, nach dem das Bauvorhaben rechtswidrig war. Dieses Urteil war auch in Rechtskraft erwachsen.

29Nachdem das Eigentum an dem Nachbargrundstück auf eine andere Person übergegangen war, war der Kl. gegenüber der von der Baubehörde nunmehr nochmals erteilten Genehmigung erneut vorgegangen. Angesichts des Umstands, dass seine Rechtsauffassung hinsichtlich der dem Vorgänger erteilten Genehmigung als nicht rechtmäßig bestätigt war, kann nicht davon gesprochen werden, dass sein erneutes Vorgehen unter Zurhilfenahme des Gerichts mutwillig gewesen ist.

30Für die Inanspruchnahme der Hilfe durch das Verwaltungsgericht hatten auch hinreichende Erfolgsaussichten bestanden. Zumindest hatte in der ersten Instanz das Verwaltungsgericht N. die Rechtsauffassung des Kl. bestätigt.

31Der Höhe nach sind die Rechtsanwalts- und Gerichtskosten mit … € anzusetzen. Hierüber besteht kein Streit.

32Soweit zum heutigen Zeitpunkt die Gesetzesvorschrift zu den nach § 33 EStG abzugsfähigen außergewöhnlichen Belastungen geändert worden ist, hat dies auf die Beurteilung des Streitfalls keinen Einfluss. In Abs. 2 des § 33 EStG ist durch das Gesetz zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften (Amtshilfe-Richtlinie-Umsetzungsgesetz – Amtshilfe RLUmsG – vom 26.06.2013 (BGBl. 2013, 1809) nach Artikel 2 Nr. 16 folgender Satz 4 angefügt worden: Aufwendungen für die Führung eines Rechtsstreits (Prozesskosten) sind vom Abzug ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um Aufwendungen ohne die der Steuerpflichtige Gefahr liefe, seine Existenzgrundlage zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse in dem üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können. Diese Vorschrift gilt aber nach Art. 31 des vorgenannten Gesetzes erst seit dem Tag nach der Verkündung, d. h. seit dem 30.06.2013 (vgl. Juris). Da von dieser Gesetzesänderung keine Rückwirkung ausgeht, ist der Streitfall nach der Auslegung des Merkmals der Zwangsläufigkeit zu beurteilen, die bis dahin maßgeblich gewesen ist.

33Die ESt für das Streitjahr 2010 errechnet sich damit wie folgt neu:

34Zu versteuerndes Einkommen bisher                                                                            … €

35mehr außergewöhnliche Belastungen                                                                      ./.  … €

36zu versteuerndes Einkommen neu                                                                                … €

37ESt nach Splittingtarif                                                                                                 … €

38Ermäßigung für Handwerkerleistungen                                                                    ./.  … €

39ESt lt. Urteil                                                                                                              … €

40Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

41Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 709 Nr. 10, 710 ZPO.

42Die Revision ist im Hinblick auf eine Vielzahl von beim BFH anhängigen Revisionsverfahren nach der Änderung seiner Rechtsauffassung zum Merkmal der Zwangsläufigkeit in § 33 EStG zuzulassen (vgl. u. a. VI R 66/12, VI R 69/12, VI R 70/12, VI R 74/12, VI R 9/13, VI R 16/13, VI R 31/13, sowie XR 34/12).