Zwischenmieter: Vorsteuerabzug abhängig von Option des Vermieters

Zwischenmieter: Vorsteuerabzug abhängig von Option des Vermieters

Nur soweit der Vermieter wirksam zur Umsatzsteuerpflicht optiert hat, ist der Vorsteuerabzug eines Zwischenmieters zulässig. Ein steuerfreier Verzicht auf die Vermietergarantie ist ein optionsfähiger Umsatz.

Hintergrund

Die X-GbR mietete unter Übernahme der bestehenden Mietverhältnisse mit Generalmietvertrag vom August 2006 von der A-KG eine Passage. Die Einheiten wurden zum Teil umsatzsteuerpflichtig und zum Teil nicht umsatzsteuerpflichtig vermietet. Nach einer Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag hatte X jedoch nur für die Flächen Miete zu zahlen, die am 1.9.2006 bereits an Endmieter vermietet waren. Für die zu diesem Zeitpunkt leer stehenden Flächen bestand für die Zeit des Leerstands keine Mietzahlungspflicht. Diese Zusatzvereinbarung wurde im Dezember 2007 aufgehoben. Dafür erhielt X von A eine in 2008 in Rechnung gestellte Ausgleichszahlung (Entschädigung für den Mietgarantieverzicht). X berücksichtigte diesen Vorgang in der Umsatzsteuer-Erklärung für 2008 als regelbesteuerten Umsatz.

Die Vorsteuer aus der Anmietung der Passage machte X in Höhe der von A ausgewiesenen Umsatzsteuer geltend. Das Verhältnis der steuerfreien Umsätze zu steuerpflichtigen Umsätzen ergab einen Vorsteuerabzug aus den Mietaufwendungen von 70,88 %. Dabei bezog A die Leerstandsflächen in die steuerpflichtigen Umsätze ein. Das Finanzamt kürzte die Vorsteuerbeträge unter Hinweis auf den Vorrang des Flächenschlüssels auf 61,04 %. Es ordnete die Leerstandsflächen entsprechend ihrer vorherigen Nutzung den steuerpflichtigen bzw. nicht steuerpflichtigen Umsätzen zu. Dem folgte das Finanzgericht.

Entscheidung

Der Bundesfinanzhof folgte bezüglich des gekürzten Vorsteuerabzugs aus den Mietaufwendungen der Ansicht des Finanzgerichts.

Die Höhe des Vorsteuerabzugs eines Zwischenmieters hängt davon ab, in welchem Umfang er durch Option steuerpflichtige Eingangsleistungen von seinem Vermieter bezogen hat. Im Streitfall beabsichtigte X eine steuerpflichtige Vermietung nur insoweit, als diese Flächen zuvor steuerpflichtig vermietet waren. Die Option zur Steuerpflicht durch A ist daher auf die mit diesen Flächen erzielten Umsätze begrenzt. Soweit die Teiloption darüber hinaus die Leerstandsflächen in weiterem Umfang einbezieht, war sie unzulässig. Die geschuldete und offen auszuweisende Umsatzsteuer beläuft sich daher auf einen entsprechend niedrigeren Betrag. Die von A gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer überschreitet die aufgrund der Teiloption zulässigerweise nach dem Flächenschlüssel auszuweisende Umsatzsteuer. In Höhe der Differenz liegt ein unrichtiger Steuerausweis vor. A schuldet diese Umsatzsteuer. Hieraus entsteht für X aber kein Recht auf Vorsteuerabzug, da es sich insoweit um keine gesetzlich geschuldete USt handelt.

Dagegen hatte die Revision bezüglich der Vergütung für den Mietgarantieverzicht (Entschädigung) Erfolg. X war aufgrund der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag für die Leerstandsflächen nur insoweit zur Mietzahlung verpflichtet, als diese zukünftig vermietet werden konnten. Auf diese Rechtsposition (Nichtzahlung von Miete für zur Verfügung gestellte Mietflächen) verzichtete X gegen eine Entschädigungszahlung. Es liegt somit ein entgeltlicher Leistungsaustausch vor. Diese Leistung fällt nicht unter die Steuerfreiheit für die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken. Denn die Zahlung beruht nicht auf einer Gebrauchsüberlassung, sondern auf einem anderen Rechtsgrund. Es handelt sich um einen vertraglichen Rechtsverzicht.

Die Steuerfreiheit ergibt sich aber aus Umsatzsteuergesetz. Danach sind „die Übernahme von Verbindlichkeiten, von Bürgschaften und anderen Sicherheiten sowie die Vermittlung dieser Umsätze“ steuerfrei. Darunter fällt die Übernahme einer Vermietungsgarantie, wie sie hier vorliegt. Dies hat zur Folge, dass auch die Ablösung der Mietpreisgarantie steuerfrei bleibt. Bei dem sonach steuerfreien Verzicht auf die Vermietergarantie handelt es sich jedoch um einen optionsfähigen Umsatz. Mit der im Juni 2008 an A gesondert ausgewiesenen Steuer optierte X zur Umsatzsteuer. Die wirksame Option führt zur Umsatzsteuer-Pflicht der Verzichtleistung im Jahr der Leistungserbringung. Das ist aber das Vorjahr (2007). Eine Besteuerung im Streitjahr (2008) scheidet daher aus.