Mit Urteil vom 6. Februar 2018 (Az. 4 K 35/17) hat der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts entschieden, dass die für die umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG erforderliche finanzielle Eingliederung in das Unternehmen des Mehrheitsgesellschafters auch dann vorliegt, wenn der Mehrheitsgesellschafter nur über 50 % der Stimmrechte verfügt und in beiden Gesellschaften dieselbe Person als alleiniger Geschäftsführer tätig ist.

Das Finanzamt erkannte im Anschluss an eine Außenprüfung die umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der A als Organträgerin und der Klägerin nicht an, da es an einer finanziellen Eingliederung der Klägerin fehlte. Die A sei zwar mehrheitlich an der Klägerin beteiligt, sei aber mangels Stimmrechtsmehrheit nicht in der Lage, Beschlüsse bei der Klägerin durchzusetzen. Mit ihrer Klage machte die Klägerin geltend, dass es für die Annahme einer umsatzsteuerlichen Organschaft nicht auf das Vorliegen einer Stimmenmehrheit des Organträgers ankomme. Das Kriterium der finanziellen Eingliederung setze nach der Rechtsprechung des EuGH nicht voraus, dass mit der Anteilsmehrheit auch eine Stimmrechtsmehrheit einhergehe.

Das Finanzgericht gab der Klage statt, da nach dem Gesamtbild der Verhältnisse von einer umsatzsteuerlichen Organschaft zwischen der A als Organträgerin und der Klägerin auszugehen war. Neben einer deutlich ausgeprägten wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der Klägerin sah das Finanzgericht auch die finanzielle Eingliederung als erfüllt an. Die Mehrheitsbeteiligung der A an der Klägerin ermöglichte auch ohne Stimmrechtsmehrheit die rechtssichere Bestimmung der A als Organträgerin, da der C e.V. als Minderheitsgesellschafter von der Stellung als Organträger ausgeschlossen war.

Das Erfordernis einer Stimmrechtsmehrheit war im Streitfall nach Auffassung des Finanzgerichts auch nicht zur Verhinderung von Missbräuchen sowie der Vermeidung der Steuerhinterziehung oder -umgehung erforderlich, da es im Streitfall an konkreten Anhaltspunkten für derartige Verhaltensweisen fehlte. Die für das Vorliegen eines Über- und Unterordnungsverhältnisses zwischen dem Organträger und der Organgesellschaft erforderliche Durchgriffsmöglichkeit der A auf die Klägerin ergab sich aus der Identität des Alleingeschäftsführers der A und der Klägerin. Die A konnte durch ihren Alleingeschäftsführer unmittelbar in die laufende Geschäftsführung der Klägerin eingreifen und sich die für die Abgabe von Steueranmeldungen und Steuererklärungen notwendigen Informationen beschaffen sowie die zur Erfüllung von Steueransprüchen notwendigen Ausgleichsansprüche durchsetzen. Der C e.V. konnte als Minderheitsgesellschafter keine abweichende Willensbildung in der Gesellschafterversammlung herbeiführen, da die A insoweit über eine Sperrminorität von 50 % der Stimmrechte verfügte.

Gegen das Urteil hat das Finanzgericht die Revision zugelassen, da vom V. und vom XI. Senats des BFH abweichende Auffassungen zu den Voraussetzungen der finanziellen Eingliederung vertreten werden. Das Revisionsverfahren ist beim BFH unter dem Aktenzeichen XI R 16/18 anhängig.

Der 5. Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts hat in seinem Urteil vom 28. Februar 2018 (Az. 5 K 69/15) entschieden, dass die Beschränkung des Verlustausgleichs bei Verlusten aus der Veräußerung von Aktien gemäß § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG a. F. verfassungsgemäß ist.

Der 5. Senat wies die Klage ab, weil das Finanzamt unter Anwendung des § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG (2012), der eine Verrechnung des Verlustes aus der Veräußerung von Aktien innerhalb der Einkunftsart des § 20 EStG ausschließt, die Einkommensteuer rechtmäßig festgesetzt habe. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG komme nicht in Betracht, weil der Senat nicht von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt sei. Der Gesetzgeber habe sich bei der Einschränkung des Verlustabzugs durch § 20 Abs. 6 Satz 5 EStG a. F. auf den im Gesetzgebungsverfahren erteilten Hinweis auf eine Verhinderung von durch Spekulationsgeschäfte bedingten abstrakt drohenden qualifizierten Haushaltsrisiken als rechtfertigenden Grund für die Ungleichbehandlung grundsätzlich berufen können und er habe die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit nicht willkürlich überschritten. Da kein vollständiger Ausschluss der Verlustverrechnung normiert worden sei und die Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Aktien, Zertifikaten und Aktienfonds jedenfalls nicht evident unsachlich erscheine, sei die Einschätzung des Gesetzgebers hinzunehmen.

Der Senat hat die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr.1 FGO zugelassen. Das Revisionsverfahren ist beim BFH unter dem Aktenzeichen VIII R 11/18 anhängig.

Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist unrichtig i. S. des § 356 Abs. 2 Satz 1 AO, wenn sie in einer der gemäß § 356 Abs. 1 AO wesentlichen Aussagen (Mindestanforderungen) unzutreffend oder derart unvollständig oder missverständlich gefasst ist, dass hierdurch – bei objektiver Betrachtung – die Möglichkeit zur Fristwahrung gefährdet erscheint.

Die Rechtsbehelfsbelehrung des angefochtenen Bescheides lautete auszugsweise wie folgt: „Der Einspruch ist bei der Familienkasse X mit Sitz in Y-Stadt schriftlich einzureichen, dieser elektronisch zu übermitteln oder dort zur Niederschrift zu erklären.“ Eine konkrete Postanschrift der Behörde ist in der Rechtsbehelfsbelehrung nicht benannt. Der Bescheid enthält in Kopf- und Fußzeile folgende Adressangaben: „Familienkasse X, A-Straße, Z-Stadt“. Die Besucheradresse ist ebenfalls mit „A-Straße, Z-Stadt“ angegeben. Eine Behördenadresse in Y-Stadt ist im Bescheid nicht angegeben.

Die Rechtsbehelfsbelehrung ist nach Auffassung des 1. Senats des Finanzgerichts unrichtig, weil in ihr eine der gemäß § 356 Abs. 1 AO wesentlichen Aussagen (Mindestanforderungen) derart missverständlich gefasst ist, dass hierdurch – bei objektiver Betrachtung – die Möglichkeit zur Fristwahrung gefährdet erscheint. Zwar sei die Angabe der postalischen Anschrift der Behörde in § 356 Abs. 1 AO für die Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorgeschrieben. Eine entsprechende Verpflichtung ergebe sich auch nicht daraus, dass über den Sitz der Behörde zu belehren sei. Denn der Sitz der Behörde sei der geographische Ort, an dem sie räumlich untergebracht sei und an dem sich der Mittelpunkt ihrer Verwaltung befinde. Dieser Ort sei aber nicht gleichzusetzen mit der postalischen Anschrift einer Behörde. Hier sei in der Rechtsmittelbelehrung allerdings ein Behördensitz in Y-Stadt angegeben, während in dem Bescheid selbst nirgendwo eine Adresse in Y-Stadt angegeben sei. Es finde sich dort lediglich die Angabe einer genau bezeichneten Adresse in Z-Stadt. Bei dieser Ausgangslage bleibe unklar, ob der Einspruch in zulässiger Weise auch an die Adresse in Z-Stadt gesandt werden könne oder ob er an eine noch selbst herauszusuchende genaue Adresse in Y-Stadt zu senden sei. Diese Unklarheit werde auch aus dem Gesamtzusammenhang des Bescheides heraus nicht nachvollziehbar aufgelöst, so dass – gemessen am objektiven Empfängerhorizont – von einer insgesamt widersprüchlichen und damit objektiv unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung auszugehen sei.

Darauf, dass sich die widersprüchlichen Angaben in dem Bescheid, betreffend die Erreichbarkeit der Einspruchsbehörde, im Streitfall möglicherweise nicht konkret ausgewirkt haben, komme es nicht an. Die verlängerte Rechtsbehelfsfrist von einem Jahr gelte bereits dann, wenn die Angaben unvollständig oder missverständlich gefasst seien und hierdurch – bei objektiver Betrachtung – die Möglichkeit zur Fristwahrung gefährdet erscheine.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Mit dem Urteil des 1. Senats des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 21. März 2018 ist – soweit ersichtlich – erstmals eine Entscheidung zu den gewerbesteuerlichen Folgen der Verletzung einer Sperrfrist gem. § 22 Abs. 2 UmwStG ergangen.

Dieser Sichtweise ist der 1. Senat in seiner Entscheidung entgegengetreten. In dem der Gewerbebesteuerung zu unterwerfenden Gewerbeertrag sei nur der Gewinn aus dem laufenden Gewerbebetrieb zu erfassen, während Gewinnbestandteile, die durch dessen Aufgabe oder Veräußerung entstanden seien, unberücksichtigt blieben, weil sie dem Wesen der GewSt als einer auf den tätigen Betrieb bezogenen Sachsteuer widersprächen. Der Einbringungsgewinn II i. S. d. § 22 Abs. 2 UmwStG sei kein laufender Gewinn und gehöre damit nicht zum Gewerbeertrag der Klägerin. Das UmwStG enthalte selbst keine Aussage darüber, ob der Einbringungsgewinn II in den Gewerbeertrag einzubeziehen sei. Insbesondere lasse sich eine solche nicht der in § 22 Abs. 2 UmwStG enthaltenen Formulierung entnehmen, dass es sich bei dem Einbringungsgewinn II um einen „Gewinn des Einbringenden aus der Veräußerung von Anteilen“ handele. Denn aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass dadurch nicht eine gesonderte Zuordnung des Gewinns geregelt werden solle; diese sollte sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften richten. Dementsprechend sei der Einbringungsgewinn II gewerbesteuerlich so zu behandeln, wie eine Anteilseinbringung zum gemeinen Wert im Einbringungszeitpunkt zu versteuern gewesen wäre.

Danach sei der Einbringungsgewinn II vorliegend nicht dem Gewerbeertrag zuzurechnen, denn die eingebrachten Anteile an der K-GmbH seien als notwendiges Sonderbetriebsvermögen II Bestandteil der vollständig veräußerten Mitunternehmerschaft der Eheleute E und G an der A-KG gewesen. Da in den Gewerbeertrag insb. die nach dem ESt-Recht mit dem ermäßigten Steuersatz zu versteuernden Veräußerungsgewinne nicht einzubeziehen seien, wäre auch eine direkte Veräußerung der gesamten Mitunternehmerschaft zum gemeinen Wert für E und G nicht der GewSt zu unterwerfen gewesen. Denn zu den Bestandteilen des begünstigten Veräußerungsgewinns zählten auch solche, die zwar einkommensteuerrechtlich keine Veräußerungs- oder Aufgabegewinne darstellten, die aber doch in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe stehen und daher keinen „laufenden“ Gewinn darstellten. Das gelte nach der BFH-Rechtsprechung, der zu folgen sei, auch für Gewinne aus der Veräußerung einer im Sonderbetriebsvermögen II eines Mitunternehmers gehaltenen Beteiligung an einer GmbH (vgl. das BFH-Urteil vom 3. April 2008 IV R 54/04, BStBl II 2008, 742). Der erforderliche unmittelbare Zusammenhang sei dabei – wie hier – immer dann zu bejahen, wenn die Anteilsveräußerung Teil des einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs der Betriebsveräußerung oder -aufgabe bzw. der Veräußerung oder Aufgabe des Mitunternehmeranteils sei, welche zur Einstellung der werbenden Tätigkeit des Unternehmens führe (vgl. BFH-Urteil vom 3. Dezember 2015 IV R 4/13, BStBl II 2016, 544).

Gegen diese Sichtweise sprächen nicht die unterschiedlichen Formulierungen in § 22 Abs. 1 UmwStG einerseits und in Abs. 2 der Norm andererseits. Diese beruhten auf der unterschiedlichen ertragsteuerlichen Behandlung der jeweils geregelten Vorgänge und hätten keine Bedeutung für ihre gewerbesteuerliche Beurteilung. Sinn und Zweck der §§ 20 ff. UmwStG in der im Streitjahr geltenden Fassung sei es, im Interesse der Erleichterung von Unternehmensumstrukturierungen ein einheitliches und EU-konformes System für die steuerliche Behandlung von Einbringungsfällen zu schaffen (nachträgliche Einbringungsgewinnbesteuerung), das Doppelbesteuerungen von stillen Reserven weitgehend vermeidet. Es solle jedoch auch weiterhin sichergestellt werden, dass die im Zeitpunkt der Betriebseinbringung oder des Anteilstauschs aufgelaufenen und auf die Anteile der übernehmenden Gesellschaft übertragenen stillen Reserven bei einer Veräußerung der Anteile innerhalb der Sperrfrist letztlich im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile der (vollen) Besteuerung unterliegen (vgl. BT-Drucks. 16/2710 S. 42). Dementsprechend solle § 22 Abs. 1 UmwStG dazu dienen, eine als ungerechtfertigt angesehene Flucht in das Teileinkünfteverfahren zu vermeiden: durch die Erfassung des Einbringungsgewinns II werde bewirkt, dass bei der Einlage von Mitunternehmeranteilen in eine Kapitalgesellschaft. und die nachfolgende Veräußerung der Anteile an derselben keine Statusverbesserung von einer Besteuerung gem. § 16 EStG zu einer Teileinkünftebesteuerung erfolge. Letzteres wäre aber auch bei einer direkten Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen durch eine natürliche Person einschlägig. Ziel des § 22 Abs. 2 UmwStG sei es daher, eine „Flucht“ in das körperschaftsteuerliche Freistellungsverfahren gem. § 8b KStG zu verhindern.

Dieser Sichtweise stehe nicht entgegen, dass durch die Anwendung der Siebtel Regelung nicht zwangsläufig sämtliche stillen Reserven in den (Mitunternehmer-)Anteilen aufgedeckt würden. Vorliegend ergebe sich das schon daraus, dass die Weiterveräußerung bereits im ersten Jahr nach der Einbringung erfolgt sei. Hinweise auf eine missbräuchliche Vorgehensweise i. S. d. § 42 AO lägen nicht vor.

Der 1. Senat hat die Revision gegen sein Urteil zugelassen. Das Revisionsverfahren ist beim BFH unter dem Aktenzeichen I R 13/18 anhängig.