Verdeckte Gewinnausschüttung wegen nicht nachvollziehbar vereinbarter Gewinntantieme

Keine Rückstellung für Eventualverbindlichkeit

Leitsatz

1. Die Vereinbarung einer wegen unbestimmter Regelungen zur Kürzbarkeit unter einer auflösenden Bedingung stehenden Gewinntantieme zwischen einer GmbH und ihrem Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer bedingt durch das Fehlen einer klaren, eindeutigen und im Voraus getroffenen Vereinbarung eine verdeckte Gewinnausschüttung. Auf die Angemessenheit der Gesamtausstattung des Geschäftsführers kommt es dann ebenso nicht mehr an wie auf die Fremdüblichkeit und tatsächliche Durchführung der Vereinbarung.

2. Rückstellungen für zugesagte nach Ablauf von mehreren Jahren zu zahlende Gratifikation an den Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH und diesem nahestehende Personen, die zukünftige Leistungen, wie eine fehlende Kündigung abgelten sollen, können nicht gebildet werden.

Gesetze

KStG § 8 Abs. 3 S. 2
HGB § 249
EStG § 5 Abs. 1
KStG § 8 Abs. 1

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Berechnung von Rückstellungen für sich aus von der Klägerin erteilten Einmalzusagen ergebenden Eventualverbindlichkeiten sowie die ertragsteuerliche Behandlung einer Tantiemezusage.

Die Klägerin ist eine am 28. März 2001 gegründete GmbH. Ihr Geschäftsführer ist der am … 1968 geborene … (H S), dessen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB ) in das Handelsregister eingetragen ist. Er war in den Streitjahren zugleich Alleingesellschafter der Klägerin.

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin sind ausweislich des Handelsregisters: Handel mit Hydraulikzubehör, Konfektionierung von und Handel mit Hydraulikschläuchen und Leitungen, Handel mit Ersatzteilen für die Land- und KFZ-Technik, technischem Bedarf, technischen Gasen und Propan, Schweißtechnik sowie Industrie- und Werkstattbedarf wie auch technischer Service.

Im Geschäftsführervertrag mit H S vom 26. April 2001 ist u.a. bestimmt, das feste Monatsgehalt belaufe sich auf 3.500,– DM. Ferner heißt es: „Weiterhin erhält der Geschäftsführer jährlich eine Tantieme von 25 % des Gewinnes vor sämtlichen Steuern, Wertberichtigungen, Zuführungen zu Rücklagen, Rückstellungen und 1/3 der gesamten Abschreibungen (einschl. Abschreibungen auf geringwertige Wirtschaftsgüter), mindestens jedoch eine Tantieme (Grundtantieme) von 8.000,– DM. …Die feste Vergütung setzt sich wie folgt zusammen: Das feste Monatsgehalt und die Grundtantieme. Die gewinnabhängige Tantieme ist begrenzt auf 25 % der Gesamtvergütung. Die gewinnabhängige Tantieme wird gekappt, sollte sie 25 % der Gesamtvergütung im Sinne der laufenden Bezüge übersteigen. Die laufenden Bezüge und die Grundtantieme stellen 75 % der Gesamtausstattung dar. Die Gewinntantieme davon beträgt maximal 1/3; der übersteigende Betrag wird gekappt. Die Tantieme steht dem Geschäftsführer nur dann zu, wenn der Gewinn der Gesellschaft einen Betrag von 15 % des eingezahlten Stammkapitals übersteigt. Reicht der übersteigende Gewinn nicht zur Erfüllung des vollen Tantiemeanspruchs aus, dann reduziert sich die Tantieme auf einen Betrag, der der Gesellschaft einen Gewinn in Höhe von 15 % des eingezahlten Stammkapitals belässt. Der nicht realisierte (Teil-)Anspruch aus der Grundtantieme wird auf neue Rechnung vorgetragen. Er ist dann so zu behandeln, als ob eine Besserungszusage mit aufschiebend bedingtem Erfolgseintritt besteht. Die Gesellschaft verzichtet insoweit auch auf die Einrede der Verjährung. Die Tantiemezusage ist Gehaltsbestandteil und für das Jahr des Ein- bzw. Austritts zeitanteilig zu gewähren. Maßgebend für die Gewinnermittlung zur Feststellung des Tantiemeanspruchs ist der modifizierte Jahresüberschuss, der sich aus dem unter Anwendung der steuerlichen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften aufgestellten Jahresabschluss (Steuerbilanz) unter Ausschöpfung aller Sonderabschreibungen, erhöhten Absetzungen, Bewertungsfreiheiten, Übertragungen stiller Reserven und steuerfreien Rücklagen ergibt. Modifiziert wird der Jahresüberschuss …, indem ihm die Tantieme selbst sowie eventuelle andere gewinnabhängige Vergütungen an Dritte hinzugerechnet werden. Im Falle einer Veränderung der Bemessungsgrundlage infolge Abweichung der Finanzverwaltung von der aufgestellten Steuerbilanz … erfolgt eine Korrektur der anteiligen Tantieme auf den Bilanzstichtag, der zur ursprünglichen Ermittlung der Tantieme geführt hat. Eine Verzinsung erfolgt nicht, weil der Anspruch nicht zugeflossen ist. Die Grundtantieme gilt als laufender Gehaltsbestandteil. Die Grundtantieme und die Gewinntantieme werden jeweils auf das Ende eines Geschäftsjahres abschließend rechnerisch ermittelt und damit ist der Anspruch entstanden. Die Grundtantieme wird am Ende des Wirtschaftsjahres ausgezahlt, in dessen Verlauf der Jahresabschluss für die Ermittlung der Tantieme festgestellt wird. Die Gewinntantieme wird nach Ablauf von drei Jahren, die dem Geschäftsjahr folgen, in dem die Tantieme verdient wurde, zur Auszahlung fällig. … die Gesellschaft … muss sich vorbehalten, die Tantiemezusage zu kürzen oder einzustellen, …

wenn die bei Erteilung der Tantiemezusage maßgebenden Verhältnisse sich nachhaltig so wesentlich geändert haben, dass der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Geschäftsführers nicht mehr zugemutet werden kann, oder

wenn die rechtliche, insbesondere die steuerrechtliche Behandlung der Aufwendungen die zur planmäßigen Finanzierung der Tantiemezahlungen von der Gesellschaft gemacht werden oder gemacht worden sind, sich so wesentlich ändert, dass der Gesellschaft die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen nicht mehr zugemutet werden kann, oder

wenn das Eigenkapital nicht mehr dem gezeichneten Kapital entspricht (analog §§ 30, 31, 32, 32 a GmbHG ).”

Unter dem 30. November 2004 sagte die Klägerin H S eine von beiden als Einmalprämie bezeichnete Leistung für den 30. November 2014 für den Fall eines dann ungekündigten Arbeitsverhältnisses zwischen beiden zu. Weiter war bestimmt: „Im Falle der Kündigung durch die Gesellschaft, die der Geschäftsführer nicht zu vertreten hat, wird die Zuwendung in Form der Einmalzusage zum Kündigungszeitpunkt zeitanteilig, frühestens zum 30.11.2014 – bezogen auf die Dauer des zurückgelegten Bindungszeitraumes von zehn Jahren – ausgeschüttet. …Die Leistungsvoraussetzungen … bestehen nur, wenn in der Zeit vom Beginn der Zusage bis zum 30.11.2014 arbeits- oder zivilgerichtliche Auseinandersetzungen weder von der Gesellschaft noch von dem Geschäftsführer herbeigeführt wurden. Dabei ist unerheblich, aus welchen Gründen und von wem die gerichtliche Auseinandersetzung aufgenommen wurde.” Die Klägerin behielt sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn die bei der Erteilung der Zusage maßgebenden Verhältnisse sich nachhaltig derart wesentlich geändert hätten, dass ihr die Aufrechterhaltung der zugesagten Zuwendungen auch unter objektiver Beachtung der Belange des Zuwendungsempfängers nicht mehr zugemutet werde könne, oder wenn die rechtliche – insbesondere steuerrechtliche – Behandlung der Aufwendungen, die zur planmäßigen Finanzierung der Zuwendungen von der Klägerin getätigt würden oder worden seien, sich derart wesentlich ändere, dass ihr die Aufrechterhaltung der Einmalzusage nicht zugemutet werden könne. Im Insolvenzfalle werde die Klägerin von den genannten Vorbehalten keinen Gebrauch machen. Ferner heißt es: „Die von dem Zusageempfänger bis zu diesem Zeitpunkt erworbenen Teilanwartschaften … werden von einer solchen Einschränkung nicht berührt.”

Unter demselben Datum erteilte die Klägerin A S, der Ehefrau des H S, eine inhaltsgleiche Zusage.

Gleichfalls unter dem 30. November 2004 sagte die Klägerin E S, dem Vater des H S, eine Einmalzahlung in selber Höhe für den 01. Januar 2009 zu. E S wurde als Prokurist bezeichnet. Es wurde bestimmt, die Einmalzusage trete zum 01. Januar 2004 in Kraft. Voraussetzung des Anspruchs war ein am 31. Dezember 2008 fortbestehendes ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Im Falle einer Kündigung durch die Klägerin, die E S nicht zu vertreten habe, sollte die Zuwendung zeitanteilig bezogen auf die Dauer des zurückgelegten Bindungszeitraums von fünf Jahren, frühestens zum 31. Dezember 2006 ausgeschüttet werden. Die Leistungsvoraussetzungen sollten nur bestehen, wenn bis zum 31. Dezember 2008 arbeitsgerichtliche Auseinandersetzungen weder von E S noch der Klägerin herbeigeführt worden seien. Die Kürzungs- und Einstellungsvorbehalte waren mit denen gegenüber H S identisch.

Im Jahresabschluss für 2005 berücksichtigte die Klägerin einen Verlustvortrag i.H.v. 8.162,63 EUR.

Mit Bescheiden vom 12. Juni 2008 setzte das seinerzeitig zuständige Finanzamt X in Auswertung eines Prüfungsberichts die Gewerbesteuermessbeträge für 2004 auf 1.815,– EUR (Gewerbeertrag 36.300,– EUR) und für 2005 auf 11.545,– EUR (Gewerbeertrag 30.900,– EUR) sowie die Körperschaftsteuer für 2004 auf 8.860,– EUR (zu versteuerndes Einkommen 35.440,– EUR) und für 2005 auf 7.329,– EUR (zu versteuerndes Einkommen 29.319,– EUR) fest, den jeweiligen Vorbehalt der Nachprüfung hob es auf. Zugleich hob es den Bescheid vom 11. Juli 2006 über den „verbleibenden Verlustvortrag” unter dem Rubrum „Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2004” auf. Dasselbe gilt hinsichtlich des Bescheids vom 05. Januar 2007 über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2005. Desweiteren hob es den Bescheid vom 05. Januar 2007 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2005 auf.

Mit Bescheiden vom 11. Juli 2006 waren zuvor unter dem Vorbehalt der Nachprüfung die Körperschaftsteuer ausgehend und der Gewerbesteuermessbetrag für 2004 auf jeweils 0,– EUR festgesetzt sowie der verbleibende Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2004 mit 7.210,– EUR und der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2004 mit 5.964,– EUR festgestellt worden. Ebenfalls unter dem Vorbehalt der Nachprüfung waren mit Bescheiden vom 05. Januar 2007 die Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuermessbetrag für 2005 auf jeweils 0,– EUR festgesetzt sowie der verbleibende Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2005 mit 2.837,– EUR und der vortragsfähigen Gewerbeverlust auf dasselbe Datum mit 9,– EUR festgestellt worden.

Statt Dotierungen der Rückstellungen für die Eventualverbindlichkeiten aus den Einmalzusagen i.H.v. 52.271,89 EUR in 2004 und 2.874,94 EUR in 2005 berücksichtige es für 2004 solche i.H.v. 5.136,– EUR und für 2005 i.H.v. 9.124,50 EUR.

Im Prüfungsbericht ist hierzu ausgeführt, es handele sich um Gratifikationen, welche ein Entgelt für künftig erwartete Betriebstreue bildeten, weil ihr Hauptzweck in der künftigen Bindung des Arbeitnehmers an den Betrieb liege. Es handele sich nicht um sog. Jubiläumsverpflichtungen i.S.d. § 5 Abs. 4 EStG . Die Rückstellung sei zeitanteilig mit 1/60 im Falle des E S und 1/120 je Monat im Falle der anderen Zusageempfänger aufzubauen und abzuzinsen.

In der Dotierung der Tantiemerückstellung im Jahre 2005 liege i.H.v. 13.022,– EUR verdeckte Gewinnausschüttung (vGA). Bei der Berechnung der Tantieme für 2005 habe die Klägerin dem Gewinn keine Wertberichtigungen hinzugerechnet, obwohl z.B. Forderungsabschreibungen i.H.v. 3.672,93 EUR vorgenommen worden seien. Bei den Forderungsabschreibungen handele es sich um sog. Sonderabschreibungen, die sich auf den Gewinn ausgewirkt hätten. Die Vereinbarung sei nicht umgesetzt worden. Seien Wertberichtigungen zu korrigieren, so seien konsequenterweise auch deren Auflösungen zu korrigieren. In jenem Punkte bestehe Unklarheit. Ein fremder Dritter hätte sich auf die Kürzungsvorbehalte der Klägerin nicht eingelassen.

Die am 11. Juli 2008 bei ihm eingegangenen Einsprüche gegen die genannten Verwaltungsakte wies das Finanzamt X unter dem 11. Februar 2009 als unbegründet zurück. Es führte aus, der gesamte Leistungszeitraum für die Gratifikationen des H S belaufe sich auf 13 Jahre und 8 Monate, derjenigen der A S auf 12 Jahre und 6 Monate und derjenigen des E S auf 7 Jahre und 9 Monate. Für die Höhe der Einmalzahlungen seien Merkmale der Vergangenheit nicht maßgeblich gewesen, zumal allen drei Arbeitnehmern trotz unterschiedlich langer Betriebszugehörigkeit, unterschiedlicher Tätigkeitsbereiche und unterschiedlicher Festgehälter Zusagen in selber Höhe gemacht worden seien. Mit den versprochenen Leistungen habe in der Hauptsache das künftige Verhalten des jeweiligen Arbeitnehmers abgedeckt werden sollen, der für eine bestimmte Zeit an den Betrieb der Klägerin unter Förderung seiner künftigen Einsatzbereitschaft habe gebunden werden sollen, weshalb die Rückstellung bis zum Zeitpunkt der Auszahlung in regelmäßigen (ratierlichen) Beiträgen anzusammeln und abzuzinsen sei. Für die Höhe der Einmalzahlungen seien Merkmale der Vergangenheit wie Betriebszugehörigkeit und Höhe des durchschnittlichen Jahresverdiensts im Jahr der Zuteilung nicht maßgebend gewesen, zumal jene zwischen den Zusageempfängern variierten. Die Bindungsfristen seien wesentlich länger als die anzurechnenden Arbeitszeiten. Vordienstzeiten von Sabine und E S im Einzelunternehmen des H S könnten angesichts der Gründung der Klägerin im Jahre 2001 nicht berücksichtigt werden. Schuldrechtliche Abreden zwischen Kapitalgesellschaften und sie beherrschenden Gesellschaftern könnten nur dann steuerlich anerkannt werden, wenn sie im voraus klar und eindeutig getroffen worden seien. Vergütungen müssten ohne Ausübung von Ermessen berechnet werden können. Die Wertberichtigungen, die dem Gewinn zwecks Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Tantieme hinzugerechnet werden sollten, seien nicht klar definiert.

Die hiergegen gerichtete Klage ist beim Gericht am 12. März 2009 eingegangen.

Die Klägerin trägt vor, die Tantieme sei klar und eindeutig geregelt. Die Finanzbehörde könne von Vereinbarungen und Berechnungen des Steuerpflichtigen nur dann abweichen, wenn er seine eigenen Ermittlungen denjenigen des Steuerpflichtigen gegenüber stelle. Hätte sich H S nicht auf den vereinbarten Vorbehalt der teilweisen oder vollständigen Kürzung der Tantieme eingelassen, so hätte ein anderer Geschäftsführer jene akzeptiert. Das Finanzamt habe die von der Klägerin vorgenommene Deckelung der Tantieme unberücksichtigt gelassen. Selbst kleinere Mängel in der Zusammensetzung der Bemessungsgrundlage wären durch die höhere umfassende der seinerzeitigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) entstammenden Deckelung absorbiert worden. Maßgeblich für die Beurteilung der Angemessenheit der Tantieme seien die Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Erteilung. Spätere Änderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse zu Ungunsten der Kapitalgesellschaft seien nicht geeignet, eine Anpassungspflicht zu begründen. Allerdings müsse die künftige Entwicklung in die Angemessenheitsprüfung einbezogen werden. Seinerzeit habe die Rechtsprechung gefordert, dass mindestens 75 v.H. des Gesamtgehalts als Festgehalt gezahlt würden und die Gewinntantieme maximal ¼ der Gesamtvergütung ausmache. Diese Erfordernisse habe die Rechtsprechung fallen lassen. Wenn die Klägerin sie erfüllt habe, so spreche das für eine angemessene Gehaltsgestaltung. Maßgeblich sei allerdings die Angemessenheit der Gesamtbezüge, nicht hingegen die eines einzelnen Gehaltsbestandteils. Es gebe eine Bandbreite angemessener Bezüge, deren Höhe vom Finanzgericht zu schätzen sei. Nur der unangemessene Teil einer Tantieme könne eine vGA bilden. Stets müsse eine Einzelfallprüfung erfolgen.

Die Tantieme habe sie wie folgt berechnet:

vorläufiger Jahresüberschuss	4.718,34 EUR
abzüglich Verlustvortrag	7.210,00 EUR
zuzüglich § 269 i.V.m. § 282 HGB Ingangsetzung	0,00 EUR
zuzüglich Tantiemen	17.112,50 EUR
zuzüglich Ertragsteuern	-0,55 EUR
zuzüglich Wertberichtigungen	0,00 EUR
zuzüglich Zuführung zu den Rücklagen	351,00 EUR
zuzüglich Zuführung zu den Rückstellungen	24.047,57 EUR
zuzüglich 1/3 d. AfA	17.785,32 EUR
Bemessungsgrundlage	56.804,18 EUR

Festbezüge
Gehalt	48.000,00 EUR
Grundtantieme	4.090,00 EUR
Summe	52.090,00 EUR

maximale Gewinntantieme (25/75)	13.022,50 EUR
Grundtantieme	4.090,00 EUR
Gesamttantieme	17.112,50 EUR

Sie habe die Eventualverbindlichkeiten aus den Einmalzahlungen mit 5,5 v.H. abgezinst. Die Zusagen seien allen leitenden Angestellten auf der Grundlage der zurückgelegten und weiteren langfristigen Zusammenarbeit erteilt worden. Sie hätten einzig den Zweck besessen eine langfristige Zusammenarbeit auch in Zukunft abzusichern. Der Anspruch auf die Einmalzusage sei bereits mit ihrer Erteilung in voller Höhe entstanden.

Die Vorgabe, dass die Einmalzahlung nur zu leisten sei, wenn in der Zeit von Beginn der Zusage bis zum 30. November 2014 arbeits- oder zivilgerichtliche Auseinandersetzungen weder von der Gesellschaft noch von dem Geschäftsführer herbeigeführt würden, sei so zu verstehen sei, dass damit nur gerichtliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis bzw. im Zusammenhang der Erteilung der Einmalzahlung gemeint sein sollten.

Die Klägerin beantragt,

1. die Bescheide vom 12. Juni 2008 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 11. Februar 2009 über Körperschaftsteuer 2004 und 2005, Gewerbesteuermessbeträge 2004 und 2005, gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2004 und 31. Dezember 2005 sowie gesonderter Feststellung über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2005 mit folgenden Maßgaben zu ändern:

A) den Festsetzungen bzw. Feststellungen für den Veranlagungszeitraum 2004 solle ein um 47.135,89 EUR geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte bzw. Gewinn aus Gewerbebetrieb unter gleichzeitiger Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung zu Grunde gelegt werden,

B) bei der Veranlagung für den Veranlagungszeitraum 2005 solle ein um 6.772,44 EUR geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte bzw. Gewinn aus Gewerbebetrieb unter gleichzeitiger Anpassung der Gewerbesteuerrückstellung zu Grunde gelegt werden.

2. dass die Kosten des Rechtsstreits sowie die Kosten des außergerichtlichen Vorverfahrens dem Beklagten auferlegt werden,
3. dass nach Erlass des Urteils des Finanzgerichts die Kosten des Verfahrens gemäß § 149 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 139 Abs. 3 FGO und § 41 der Steuerberatergebührenverordnung (StBGebV ) gegen den Beklagten festgesetzt werden,
4. die Verzinsung der festzusetzenden Kosten mit 5 v.H. über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB ) ab Antragstellung zuzusprechen (155 FGO i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 2 und § 105 Abs. 2 der Zivilprozessordnung – ZPO – ) und für vollstreckbar zu erklären,
5. die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung festzustellen,
6. hilfsweise gegen die abweisende Entscheidung des Finanzgerichts die Revision zum Bundesfinanzhof ausdrücklich zuzulassen,
7. die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären,
8. den Streitwert des Verfahrens festzusetzen,
9. H S, A S und E S notwendig zum Verfahren beizuladen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf die Einspruchsentscheidungen.

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Die vom Beklagten angenommene verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) in Form der Dotierung der auf die Gewinntantieme entfallenden Rückstellung liegt in vollem Umfang vor.

a) Unter einer vGA i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen, die nicht auf einer offenen Gewinnausschüttung beruht, sich auf den Unterschiedsbetrag i.S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auswirkt und durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst oder mitveranlasst ist.

aa) Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis hat der Bundesfinanzhof (BFH) für den größten Teil der zu entscheidenden Fälle bejaht, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie einem Gesellschaftsfremden unter ansonsten vergleichbaren Umständen nicht zugewendet hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der gemäß § 43 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG ) die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anwendet (BFH-Urteil vom 06. April 2005 I R 10/04 , BFH/NV 2005, 2058 ). Aufgabe eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers ist es, unmittelbar im unternehmerischen Interesse der Körperschaft und damit nur mittelbar im Interesse der Gesellschafter, nicht aber unmittelbar im Interesse einzelner Gesellschafter zu handeln (BFH-Urteil vom 23. Februar 2005 I R 70/04 , BStBl II 2005, 882 ). Dies gilt auch im Falle eines Alleingesellschafters.

bb) Es ist nicht nur auf die Sicht der Gesellschaft, sondern auch auf die Position des Leistungsempfängers abzustellen; eine vGA kann deshalb auch dann vorliegen, wenn eine Vereinbarung zwar für die Gesellschaft günstig ist, ein gesellschaftsfremder Vertragspartner sich aber im eigenen Interesse nicht auf sie eingelassen hätte (BFH-Urteil vom 20. Oktober 2004 I R 4/04 , BFH/NV 2005, 723 ).

cc) Eine vGA ist allerdings nur dann gegeben, wenn die Leistung der Gesellschaft wie im Streitfall dem Grunde nach geeignet ist, beim Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen auszulösen (BFH-Urteile vom 14. Juli 2004 I R 57/03 , BFH/NV 2004, 1603 und vom 07. August 2002 I R 2/02, BStBl II 2004, 131 ).

dd) Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender, so kann eine vGA auch dann anzunehmen sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn oder an eine ihm nahe stehende Person erbringt, für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt (BFH-Urteil vom 15. September 2004 I R 62/03 , BStBl II 2005, 176 ). In diesen Fällen indiziert das vom Fremdüblichen abweichende Verhalten der Kapitalgesellschaft und ihres Gesellschafters oder der diesem nahestehenden Person die Veranlassung im Gesellschaftsverhältnis (BFH-Urteil vom 18. September 2007 I R 73/06 , BStBl II 2008, 314 ).

(1) Eine im Hinblick auf die Vergütung des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers getroffene Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter muss dem Grunde und der Höhe nach klar und eindeutig sein. Klare und eindeutige Vereinbarungen erfordern es, dass auch eine mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer getroffene Vereinbarung über besondere Vergütungen zumindest erkennen lassen muss, nach welcher Bemessungsgrundlage (Prozentsätze, Zuschläge, Höchst- und Mindestbeträge) die Vergütung errechnet werden soll (BFH-Urteile vom 27. Februar 1985 I R 187/81 , BFH/NV 1986, 430 , m.w.N.; vom 11. Dezember 1985 I R 164/82, BFHE 146, 126 , BStBl II 1986, 469, unter I.2. der Gründe; vom 26. April 1989 I R 96/85, BFH/NV 1990, 63 ; BFH-Beschluss vom 22. April 2009 I B 162/08 , BFH/NV 2009, 1458 ). Eine vorherige, klare und eindeutige Vereinbarung liegt nicht vor, wenn durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung nur ein Höchstbetrag für die Vergütung festgelegt wird (BFH-Urteil in BFH/NV 1990, 63 ). Denn es muss ausgeschlossen sein, dass bei der Berechnung der Vergütung ein Spielraum bleibt; die Berechnungsgrundlagen müssen so bestimmt sein, dass allein durch Rechenvorgänge die Höhe der Vergütung ermittelt werden kann, ohne dass es noch der Ausübung irgendwelcher Ermessensakte seitens der Geschäftsführung oder Gesellschafterversammlung bedarf (BFH-Urteile vom 30. Januar 1985 I R 37/82 , BFHE 143, 263 , BStBl II 1985, 345 ; in BFH/NV 1986, 430 ; vom 29. April 1992 I R 21/90, BFHE 168, 151 , BStBl II 1992, 851 ; vom 17. Dezember 1997 I R 70/97, BStBl II 1998, 545 ; vom 1. April 2003 I R 78/02, I R 79/02, BFH/NV 2004, 86 , unter III.3. der Gründe).

(2) Auch speziell für die Vereinbarung einer Tantieme hat der BFH entschieden, dass diese regelmäßig nur dann dem Klarheitsgebot genügt, wenn nach ihr der Tantiemebetrag allein durch einen Rechenvorgang bestimmt werden kann (BFH-Urteile vom 30. Januar 1985 I R 37/82 , BFHE 143, 263 , BStBl II 1985, 345 ; vom 24. März 1999 I R 20/98, BFHE 189, 45 , BStBl II 2001, 612 , 614 ; vom 01. April 2003 I R 78, 79/02, BFH/NV 2004, 86 ). Das setzt u.a. voraus, dass die Bemessungsgrundlage für die Tantieme durch die Vereinbarung eindeutig festgelegt wird.

(3) Nach der BFH-Rechtsprechung sind Verträge zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter allerdings zunächst auszulegen. Erst wenn sich der Inhalt eines Vertrages nicht zweifelsfrei feststellen lässt, ist für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung Raum (BFH-Urteil vom 09. Juli 2003 I R 36/02 , BFH/NV 2004, 88 , m.w.N.).

b) Hinsichtlich der Dotierung der Tantiemerückstellung liegt eine vGA zumindest in der vom Beklagten angenommenen Höhe vor. – Hinsichtlich der sog. Grundtantieme hat der Beklagte keine vGA angenommen. –

aa) Bei der Vereinbarung über die Tantieme zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer, der als Alleingesellschafter beherrschender Gesellschafter war, handelt es sich nicht um eine klare, im Voraus getroffene Vereinbarung.

(1) Die Auslegung des Anstellungsvertrages i.S. einer klaren und eindeutigen Regelung kam nicht in Betracht. Es waren aus den Akten und aus dem Vortrag der Beteiligten keinerlei Anhaltspunkte zu entnehmen, die eine entsprechende Auslegung zugelassen hätten.

(2) Der Klägerin war unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, die Tantieme zu kürzen oder gar ganz zu streichen. Damit stand im Streitfall die Tantieme wie bei dem Sachverhalt, der dem BFH-Urteil vom 29. April 1992 I R 21/90 , BStBl II 1992, 851, zugrunde lag, unter dem Vorbehalt, dass die Gesellschafterversammlung sie nicht niedriger festsetzt, ggf. bis auf 0,00 EUR mindert. Die getroffene Vereinbarung bedeutete, dass die entstandene Gewinntantieme, die erst nach Ablauf von drei Jahren nach Ende des Geschäftsjahres fällig sein sollte, unter einer auflösenden Bedingung stand. Die Klägerin, d.h. die Gesellschafterversammlung der Klägerin, konnte einseitig eine Kürzung vornehmen, wenn die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft es erforderte; ein solcher Vorbehalt ist schädlich (Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Rz 450). Zwar enthält die vertragliche Vereinbarung Vorgaben für die Kürzung, jedoch sind diese so unbestimmt, dass es aus der Sicht eines außen stehenden Dritten unsicher und unklar war, ob und in welcher Höhe die entstandenen Tantiemeansprüche letztlich Bestand haben würden. So unterliegt insbesondere die Frage, ob und inwieweit die Aufrechterhaltung der zugesagten Tantieme der Klägerin zugemutet werden kann, der unternehmerischen Einschätzung der Klägerin, bei der auch zukünftige Unternehmensplanungen Eingang finden können. Wie sich das betragsmäßig auf die verdiente Tantieme auswirkt, kann von einem außen stehenden Dritten im Voraus nicht klar und eindeutig betragsmäßig fixiert werden.

bb) Der Hinweis der Klägerin darauf, dass die Gesamtausstattung des Geschäftsführers angemessen sei, führt zu keiner anderen Beurteilung. Werden – wie im Streitfall – die Sonderbedingungen, denen beherrschende Gesellschafter und ihnen nahestehende Personen unterworfen sind, missachtet und wird die daraus abzuleitende indizielle Vermutung einer gesellschaftlichen Veranlassung von der Kapitalgesellschaft nicht widerlegt, so führt dies bereits dem Grunde nach zur verdeckten Gewinnausschüttung; auf eine Angemessenheitsprüfung kommt es nicht mehr an (Gosch, KStG , 2. Aufl.; § 8 Rz 334). Das heißt, dass die Gesamtausstattung angemessen sein mag, kann das Fehlen einer klaren und eindeutigen, im Voraus getroffene Vereinbarung nicht kompensieren bzw. heilen.

cc) Auch die Auffassung der Klägerin, dass durch das Eingreifen der Kappung die Gewinntantieme zu einer Festvergütung führe, ändert nichts am Ergebnis. Denn auch wenn dies der Fall wäre, änderte dies nichts daran, dass aufgrund des bestehenden Vorbehalts keine klare und eindeutige, im Voraus getroffene Vereinbarung hinsichtlich dieses Vergütungsbestandteils vorliegt.

c) Da die vom Beklagten angesetzte verdeckte Gewinnausschüttung sich bereits aus dem Fehlen einer klaren und eindeutigen, im Voraus getroffenen Vereinbarung ergibt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Vereinbarung in weiteren Punkten unklar ist, fremdüblich ist und tatsächlich durchgeführt wurde. Zur Vermeidung weiterer zukünftiger Rechtsstreite weist das Gericht jedoch auf folgende Probleme hin – ohne dass der Hinweis jedoch Anspruch auf Vollständigkeit erhebt –:

aa) Unter den Begriff „Wertberichtigung” dürften entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur Wertberichtigungen auf Forderungen fallen. Handelsrechtlich wird bzw. wurde unter dem Begriff „Wertberichtigung” wohl überwiegend verstanden, dass es sich um einen Korrekturposten auf der Passivseite der Bilanz handelt, der den Buchwert eines Vermögenspostens auf seinen niedrigeren tatsächlichen Wert anpasst (indirekte Wertkorrektur; vgl. Brönner/Bareis, Die Bilanz nach Handels- und Steuerrecht, 9. Aufl., IV. Rz 2010 ff). Seit Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches (HGB ) 1985 dürfen Wertberichtigungen bei Kapitalgesellschaften allerdings nicht mehr in der Bilanz ausgewiesen werden, nur die direkte Abschreibung ist noch möglich. Eine Ausnahme sah § 281 Abs. 1 i.V.m. § 254 HGB vor zur Berichtigung steuerrechtlicher Abschreibungsvorschriften; diese Vorschrift, in der allein der Begriff „Wertberichtigung” auftauchte, gibt es seit Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) vom 25. Mai 2009 auch nicht mehr.

bb) Die Vereinbarung dürfte auch nicht fremdüblich sein, wenn nur die Zuführungen zu Rücklagen und Rückstellungen die Tantieme beeinflussen, nicht jedoch deren Auflösung bzw. Minderung. Die Berücksichtigung von Erträgen aus der Auflösung muss konsequenterweise erfolgen, wenn der Aufwand aus der Zuführung hinzugerechnet wird (Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Rz 454).

cc) Die Tantiemevereinbarung ist außerdem insoweit nicht fremdüblich, als in ihrer Bemessungsgrundlage nicht der tatsächlich vom Geschäftsführer erwirtschaftete Erfolg abgebildet wird:

(1) Einem Fremdgeschäftsführer wird der von ihm insgesamt erwirtschaftete Erfolg vergütet. Fremdüblicherweise sind vom Geschäftsführer erwirtschaftete Verluste zunächst einmal durch spätere Gewinne auszugleichen, so dass lediglich der einen Verlustvortrag übersteigende Teil des Jahresüberschusses in die Bemessungsgrundlage der Tantieme eingehen kann (BFH-Urteil vom 18. September 2007 I R 73/06 , BStBl II 2008, 314 ). Es fehlt daher womöglich an der Berücksichtigung von vom Geschäftsführer erwirtschafteten Verlusten in Form der Schmälerung der Bemessungsgrundlage der Tantieme.

(2) Rückstellungen schmälern fremdüblicherweise die Bemessungsgrundlage der Gewinntantieme. Denn sie sind (Eventual)Verbindlichkeiten. Soweit sie zu dotieren sind, entsteht Aufwand, der den Jahresüberschuss schmälert.

(3) Auch Abschreibungen schmälern fremdüblicherweise die Bemessungsgrundlage der Gewinntantieme. Denn sie dienen der gewinnschmälernden Berücksichtigung von Aufwand. Der vom Geschäftsführer erwirtschaftete Erfolg besteht in der positiven Differenz zwischen Erträgen und Aufwendungen. Werden letztere nur teilweise berücksichtigt, so wird ein tatsächlich nicht eingetretener Erfolg vergütet, was gegenüber einem gesellschaftsfremden Angestellten nicht geschähe. Alle Negativbeträge, die im Verantwortungsbereich des Gesellschafter-Geschäftsführers entstanden seien, wirken sich fremdüblicherweise mindernd auf die Tantiemebemessungsgrundlage aus (vgl. Lang in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Rz 454). Bei einer Korrektur der Abschreibungen, wie sie die streitgegenständliche Vereinbarung vorsieht, würde auf Dauer ein Betrag von einem Drittel der Abschreibungen der Berücksichtigung bei der Tantiemeberechnung entzogen, obwohl insoweit das Ergebnis gemindert wurde.

(4) Dass Sonder- und erhöhte Abschreibungen zu 2/3 zu Lasten des Zusageempfängers berücksichtigt werden ist nicht fremdüblich. Denn sie schmälern den erwirtschafteten Erfolg tatsächlich insoweit nicht, als sie über den tatsächlichen Wertverzehr der Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens durch Abnutzung hinausgehen.

Die Ausübung bilanzpolitischer Gestaltungswahlrechte obliegt den Gesellschaftern i.R.d. Feststellung des Jahresabschlusses nach §§ 42 a Abs. 2, 46 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG ) durch die Gesellschafterversammlung (§ 48 Abs. 1 GmbHG ); die Gesellschafterversammlung ist an den Bilanzentwurf des Geschäftsführers nicht gebunden (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG , 10. Aufl., 2007, § 46, Rz 14). Ein Fremdgeschäftsführer kann mithin die Ausübung der steuerrechtlichen Wahlrechte nicht steuern. Er wird erkennen, dass die Berücksichtigung von Sonder- und erhöhten Abschreibungen die Bemessungsgrundlage seiner Erfolgsvergütung unter den tatsächlich von ihm erwirtschafteten Erfolg sinken lassen, wird die unvollständige Korrektur diese Effekts nicht akzeptieren, insbesondere aber nicht, dass sogar lediglich mögliche, jedoch tatsächlich nicht in Anspruch genommene Abschreibungen dieser Natur seine Vergütung reduzieren.

(5) Ebenso ist es nicht fremdüblich, für den Falle des Beginns oder Endes der Geschäftsführertätigkeit den Erfolg des gesamten Wirtschaftsjahres zur Bemessungsgrundlage einer Tantieme zu machen; zumindest das vor der Aufnahme der Tätigkeit erwirtschaftete Ergebnis werden einander fremde Dritte nicht in die Bemessungsgrundlage einbeziehen: Eine GmbH wird einem Fremdgeschäftsführer nicht von ihm erwirtschaftete Gewinne nicht vergüten, ein Fremdgeschäftsführer wird nicht akzeptieren, dass von ihm nicht zu verantwortende Verluste die Bemessungsgrundlage seiner erfolgsabhängigen Vergütung schmälern.

(6) Zudem wird ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter, der eine Eigenkapitalverzinsung sicher gestellt wissen will, diese nicht auf die bloße Verzinsung des Stammkapitals begrenzen.

(7) Es kann dahinstehen, ob die Tantiemevereinbarung die Berücksichtigung von Verlustvorträgen vorsieht.

Sollte der in der Zusage verwendete Begriff „Gewinn” ertragsteuerrechtlich zu verstehen sein, so würde ein Verlustvortrag die Bemessungsgrundlage der Tantieme nicht schmälern, wohingegen die Klägerin vertreten durch ihren geschäftsführenden Alleingesellschafter eine durch Verlustvorträge geschmälerte Bemessungsgrundlage der Tantieme berücksichtigt hat.

Sollte der verwendete Begriff den „Bilanzgewinn” i.S.d. § 268 Abs. 1 Satz 2 des Handelsgesetzbuches (HGB) meinen, so wäre ein Verlustvortrag in ihn einzubeziehen, zugleich aber auch ein Gewinnvortrag, was den vorgetragenen Gewinn die Bemessungsgrundlage der Tantieme nach seinem Entstehungsjahr erneut steigern ließe. Letzteres war von den Vertragsparteien nicht gewollt.

Selbst wenn der verwendete Begriff im Sinne von § 86 Abs. 2 des Aktiengesetzes (AktG) a.F. dahingehend zu verstehen sein sollte, dass der „Gewinn” der um den Verlustvortrag geschmälerte Jahresüberschuss wäre, so hätte die durch den geschäftsführenden Alleingesellschafter vertretene Klägerin die Vereinbarung nicht vollständig umgesetzt, nämlich ein niedrigeren als den tatsächlich bestehenden Verlustvortrag berücksichtigt, was darin begründet sein mag, dass sie nicht den handelsrechtlichen, sondern den körperschaftsteuerrechtlichen Verlustvortrag berücksichtigt haben könnte.

d) Es kann dahin stehen, ob die Tantiemevereinbarung mit dem beherrschenden H S wie vereinbart umgesetzt worden ist, weil ein bloßer Rechenfehler unbeachtlich sein könnte, oder aber bereits aufgrund der abweichenden Umsetzung der mit dem beherrschenden Gesellschafter getroffenen Abrede eine vGA vorliegt. Die Klägerin hat, wobei sie auch insoweit durch ihren geschäftsführenden Alleingesellschafter und Empfänger der Zusage handelte, die Gewinntantieme auf ¼ der festen Vergütung i.S.d. der Tantiemezusage gekappt (13.022,50 EUR von EUR 52 .090,– EUR), während sie der Zusage selbst entsprechend lediglich auf 1/3 dieser (17.363,33 EUR) zu kappen gewesen wäre, womit erreicht worden wäre, dass sie ¼ der Gesamtvergütung i.S.d. Tantiemezusage nicht überstiegen hätte.

2. Die Klägerin ist durch die Behandlung der Zusagen der Einmalzahlungen durch den Beklagten nicht in ihren Rechten verletzt.

a) Denn in den Dotierungen der Rückstellungen für die Einmalzahlungen liegen vGA.

aa) Dies ergibt sich ebenso wie hinsichtlich der Tantieme aus der der Klägerin eingeräumten Möglichkeit, die Einmalzahlungen zu kürzen oder ganz zu streichen.

bb) Vater und Ehefrau bildeten dem Alleingesellschafter der Klägerin nahe stehende Personen. Auch Ihnen gegenüber sind die Sonderbedingungen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer zu beachten. Im Streitfall sind sie wie bei H S nicht eingehalten worden.

b) Im Übrigen gilt: Die Rückstellungen für die Einmalzahlungen sind in den Streitjahren nicht über das vom Beklagten in den streitgegenständlichen Bescheiden berücksichtigte Maß hinaus zu dotieren gewesen, da mit ihnen, auch dem Vortrag der Klägerin nach, zukünftige Leistungen abgegolten werden sollten.

aa) Hinsichtlich des Jahres 2005 ist die Behandlung der Einmalzusagen durch den Beklagten ohnehin günstiger als diejenige durch die Klägerin.

bb) Hinsichtlich des Jahres 2004 ist die Klägerin durch die Behandlung der Einmalzusagen durch den Beklagten nicht in ihren Rechten verletzt.

(1) Nach § 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG musste die Klägerin im Rahmen des anzustellenden Vermögensvergleichs (§ 4 Abs. 1 EStG ) dasjenige Betriebsvermögen ansetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung auszuweisen ist. Zu diesen zählt u.a. der Grundsatz, dass Rückstellungen nur in den durch § 249 HGB bestimmten Fällen gebildet werden dürfen (§ 249 Abs. 3 HGB ). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes auf das Steuerrecht ist zudem zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des BFH eine Passivierung steuerrechtlich nur dann zulässig ist, wenn sie handelsrechtlich geboten ist (BFH-Urteile vom 28. April 1971 I R 39,40/70, BFHE 102, 270 , BStBl II 1971, 601 ; vom 20. Januar 1983 IV R 168/81, BFHE 137, 489 , BStBl II 1983, 375 ; vom 29. November 1990 IV R 131/89, BFHE 168, 24 , 27 , BStBl II 1992, 715, 717, m.w.N.). Nach § 249 Abs. 1 HGB sind für ungewisse Verbindlichkeiten in der Handelsbilanz Rückstellungen zu bilden. Ungewisse Verbindlichkeiten in diesem Sinne sind zum einen solche, die am maßgeblichen Stichtag dem Grunde nach entstanden sind, jedoch der Höhe nach nicht feststehen. Zum anderen fallen hierunter Verbindlichkeiten, die am Stichtag nicht mit Sicherheit entstanden sind, deren Bestehen aber wahrscheinlich ist. Schließlich ist eine Rückstellung nach § 249 Abs. 1 HGB für Verbindlichkeiten geboten, die am Stichtag rechtlich noch nicht entstanden, wirtschaftlich aber in einem abgelaufenen Zeitraum verursacht worden sind (BFH-Urteil vom 25. März 1992 I R 69/91, BFHE 168, 527, BStBl II 1992, 1010, 1011, m.w.N.). Für Verbindlichkeiten, die am Bilanzstichtag weder rechtlich entstanden noch wirtschaftlich verursacht sind, darf hingegen eine Rückstellung nicht gebildet werden (BFH-Urteil vom 24. Januar 2001 I R 39/00, BStBl II 2005, 465). Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 d) Satz 1 EStG waren Rückstellungen insbesondere höchstens unter Berücksichtigung folgender Grundsätze anzusetzen: Rückstellungen für Verpflichtungen, für deren Entstehen im wirtschaftlichen Sinne der laufende Betrieb ursächlich war, waren zeitanteilig in gleichen Raten anzusammeln. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 e) Satz 1 Halbs. 1 EStG waren sie mit einem Zinssatz von 5,5 v.H. abzuzinsen.

(2) Es kann dahinstehen, ob der Rückstellungsbildung die ertragsteuerliche Anerkennung schon deshalb zu versagen war, weil sog. Jubiläumsrückstellungen i.S.d. § 5 Abs. 4 EStG vorliegen und diese womöglich nur dann zulässig sind, wenn die Jubiläumsdienstzeit in Jahren ohne Rest durch 5 teilbar ist (so Weber-Grellet in Schmidt, EStG , 31. Aufl., 2012, § 5, Rz 415), was im Streitfall womöglich nicht der Fall ist.

(3) Es kann ferner dahinstehen, ob die zeitanteilige unverfallbare Anwartschaft der Zusage den Charakter des Versprechens einer Zuwendung anlässlich eines Dienstjubiläums nimmt.

(4) Denn eine Rückstellung für eine ungewisse Verbindlichkeit darf nur gebildet werden, soweit deren wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag liegt (BFH-Urteil vom 18. Januar 2007 IV R 42/04 , BStBl II 2008, 956 ).

(a) Ob Verpflichtungen aus der Zusage einer Gratifikation, die an die Arbeitnehmer nach Ablauf mehrerer Jahre auszuzahlen ist, Aufwand im Jahr der Zusage oder in den Jahren bis zur Auszahlung auslösen, hängt davon ab, ob sie in der Hauptsache an ein zurückliegendes oder aber ein künftiges Verhalten des Arbeitnehmers anknüpfen. Eine freiwillig übernommene Gratifikation kann sowohl Entgelt für die in der Vergangenheit gezeigte Betriebstreue als auch für die im Jahr der Zusage erbrachte Arbeitsleistung, aber auch für die künftig erwartete Betriebstreue bilden. Gäbe es für die Aufteilung der zugesagten Leistung keine Anhaltspunkte, so müsste die Eventualverbindlichkeit als vollumfänglich bereits im Jahre der Zusage verursacht behandelt werden (BFH-Urteil vom 07. Juli 1983 IV R 47/80 , BStBl II 1983, 753 ).

(b) Hängt die Verpflichtung des Arbeitgebers, seinem Arbeitnehmer nach Ablauf mehrerer Jahre eine Gratifikation zu zahlen, wie im Streitfall entscheidend davon ab, dass der Arbeitnehmer nicht kündigt, so darf der erst künftig entstehende Aufwand nicht durch die Bildung einer Rückstellung vorweggenommen werden. Der Sachverhalt ist objektiv zu würdigen. Der – auch im Streitfall eintretende – Wegfall des Anspruchs auf die Gratifikation im Falle einer Kündigung spricht gegen die Annahme, er habe die Vergütung durch Dienstleistungen in der Vergangenheit erworben. In diesem Fall ist Hauptzweck der Zusage, den Arbeitnehmer für eine gewisse Zeit an den Betrieb zu binden, so dass die Zusage kein Entgelt für in der Vergangenheit geleistete Dienste, sondern anteilig Aufwand in den Jahren aus, in denen das Unternehmen Nutzen aus ihr zieht, auslöst (BFH-Urteil vom 18. März 1965 IV 116/64 U , BStBl III 1965, 289 ). In diesem Fall kann die Aufwandsverteilung ausschließlich Mittels einer in den Jahren zwischen Zusage und Auszahlung zunehmenden Rückstellung erreicht werden (BFH-Urteil vom 07. Juli 1983 IV R 47/80 , BStBl II 1983, 753 ).

(5) Die Abschläge für Fluktuation und Zinsen sind zwischen den Beteiligten unstreitig.

II. Weder H noch A noch E S sind notwendig beizuladen. Eine notwendige Beiladung setzt voraus, dass an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Das ist dann der Fall, wenn die Entscheidung notwendigerweise und unmittelbar Rechte Dritter gestaltet, verändert oder zum Erlöschen bringt. Ein solches Verhältnis der gegenseitigen Abhängigkeit liegt im Hinblick auf die Behandlung einer Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung einerseits auf der Ebene der vorteilsgewährenden Kapitalgesellschaft und andererseits auf der Ebene des empfangenden Gesellschafters nicht vor. Der auf der Hinzurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ) basierende Körperschaftsteuerbescheid gegenüber der Kapitalgesellschaft und der Steuerbescheid, der auf der Ebene des Anteilseigners Kapitaleinkünfte i.S. von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG bzw. § 8b Abs. 1 KStG einbezieht, stehen nicht im Verhältnis von Grundlagen- und Folgebescheid gemäß § 171 Abs. 10, § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) ; vielmehr ist darüber in dem jeweiligen Besteuerungsverfahren selbständig zu entscheiden. Dass sich in beiden Besteuerungsverfahren mit der Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis die gleiche Vorfrage stellt und diese logisch nur einheitlich beantwortet werden kann, reicht für die notwendige Beiladung nicht aus (BFH-Beschluss vom 14. Oktober 2008 I B 48/08 , BFH/NV 2009, 213 ). Hieran hat sich auch nach Schaffung der Korrespondenzregelungen in § 32a, § 8b Abs. 1 Sätze 2 bis 4 KStG, § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchst. d Sätze 2 und 3 EStG , jeweils i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2007 vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2878 , BStBl I 2007, 28 ) nichts geändert (vgl. BFH-Urteil vom 18. September 2012 VIII R 9/09 , BFH/NV 2013, 278 , m.w.N.). Zudem führen verdeckte Gewinnausschüttungen in Form von einer einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft nahe stehenden Personen von der Gesellschaft gewährten Vorteilen nicht etwa zu Einnahmen im Rahmen steuerlicher Einkünfte bei diesen Personen, sondern beim Gesellschafter selbst (Weber-Grellet in Schmidt, EStG , 31. Aufl. 2012, § 20, Rz 56).

III. Der Streitwert ist nicht durch das Gericht festzusetzen. Die Ermittlung und die Festsetzung des Streitwerts sind im Regelfall unselbständiger Teil des Kostenansatzverfahrens bzw. -festsetzungsverfahrens und obliegen daher in erster Linie dem Kostenbeamten (vgl. Ratschow in Gräber, FGO , 7. Aufl.2010, vor § 135 Rz 111). Einem Antrag auf gerichtliche Festsetzung des Streitwerts fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn sich wie im Streitfall die Höhe des Streitwerts eindeutig aus den gestellten Sachanträgen sowie aus den von der Rechtsprechung zur Bemessung des Streitwerts in gleichartigen Fällen entwickelten Grundsätzen ermitteln lässt (BFH-Beschluss vom 07. März 2012 V B 131/11 , BFH/NV 2012, 1154 ).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO . Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten ist nicht zu treffen, da die Klägerin sämtliche Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

V. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren bildet rechtlich keinen Bestandteil eines Urteils. Im Streitfall erübrigt sie sich, da der Kläger ohnehin die gesamten Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

VI. Eine Kostenfestsetzung hätte außerhalb des Urteils zu erfolgen. Im Streitfall erübrigt sie sich aus vorgenanntem Grund ebenso wie eine Verzinsung der Kosten.

VII. Gründe für eine etwaige Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

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