Finanzgericht Hamburg weist in einer ersten Entscheidung zu Hamburgs Kultur- und Tourismustaxe den Antrag eines Hotelbetreibers auf einstweilige Anordnung zurück.
Hamburg hat – dem Vorbild anderer Städte folgend – zum 1.1.2013 eine Kultur- und Tourismustaxe (auch Bettensteuer genannt) eingeführt. Für jede private Hotelübernachtung entsteht eine Steuer von 50 Cent aufwärts. Bei einem Zimmerpreis von 200 € beträgt sie 4 € und steigt um einem Euro für jede weiteren 50 €. Geschäftsreisende sind – höchstrichterlicher Rechtsprechung folgend – von der Steuer ausgenommen, sofern der Hotelbetreiber, der die Steuer vierteljährlich anzumelden und abzuführen hat, die berufliche Veranlassung der Übernachtung nachweist.
Die Antragstellerin betreibt in Hamburg mehrere Hotels im Niedrigpreis-Segment. Schon vor dem ersten Anmelde-Stichtag am 15.4.2013 hat sie beim Finanzgericht Hamburg Klage er-hoben und zusätzlich vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Das Finanzgericht möge fest-stellen, dass sie bis zur Entscheidung über ihre Klage nicht zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer verpflichtet sei. Sie meint, die Steuer sei zu kompliziert und verletze sie in ihren Grundrechten. Da ihr Geschäftsmodell auf sehr niedrigen Preisen basiere, sei sie gezwungen, die Steuer den privat Reisenden in Rechnung zu stellen und für die Geschäfts-reisenden die Steuerfreiheit in Anspruch zu nehmen. Es sei ihr nicht zumutbar, bis zu 1000 Gäste täglich zu befragen und Nachweise zu erstellen. Auch sei nicht sichergestellt, dass die Steuer tatsächlich überall gleichmäßig erhoben werde.
Der 2. Senat des Finanzgerichts Hamburg hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beschränkten Überprüfung hat der 2. Senat keine Verfassungsverstöße festgestellt. Die Steuer könne von den Hotelbetreibern anhand des Gesetzes unproblematisch berechnet werden. Für den Nachweis der Steuerfreiheit für Geschäftsreisende gebe es einfach auszufüllende Formulare. Es sei nicht zu beanstanden, wenn Hotelgäste beim Einchecken befragt werden müssen, ob sie geschäftlich unterwegs seien. Außerdem habe der Hotelbetreiber die Möglichkeit, seinen Aufwand dadurch gering zu halten, dass er die nicht besonders hohen Steuerbeträge generell in seine Übernachtungspreise einkalkuliere und so auf alle Kunden abwälze. Ein unverhältnismäßiger Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit sei nicht zu erkennen. Der 2. Senat sieht die gleichmäßige Erhebung der Steuer nicht in Frage gestellt.
Der 2. Senat hat in seinem Beschluss (Az.: 2 V 26/13) die Beschwerde nicht zugelassen.
FINANZGERICHT HAMBURG
Az.: 2 V 26/13
Beschluss des Senats vom 03.04.2013
Rechtskraft: rechtskräftig
Normen: KTTG § 1, KTTG § 3, KTTG § 4, KTTG § 5, KTTG § 6, KTTG § 7, KTTG § 8, KTTG § 9, GG Art. 2 Abs. 1, GG Art. 3 Abs. 1, GG Art. 12 Abs. 1, GG Art. 14 Abs. 1, GG Art. 19 Abs. 3, GG Art. 20 Abs. 3
Leitsatz: 1. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch dazu statthaft, um vorläufig zu verhindern, die Berechnungs-, Anmelde- und Abführungspflichten einer neu eingeführten Steuer erfüllen zu müssen.
2. Die Verpflichtungen zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Hamburgischen Kultur- und Tourismustaxe sind nach dem im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzuwendenden Maßstab verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Überschrift: Kommunale Aufwandsteuern: Hamburgische Kultur- und Tourismustaxe
Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren über die Verpflichtung der Antragstellerin, die Hamburgische Kultur-und Tourismustaxe zu berechnen, anzumelden und abzuführen.
Die Antragstellerin betreibt in Hamburg an … Standorten Beherbergungsbetriebe im niedrigpreisigen Bereich in Form von Hotels/Hostels. Die Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg beschloss am 4. Dezember 2012 das Hamburgische Kultur-und Tourismustaxengesetz (im Folgenden: KTTG). Das Gesetz wurde im Hamburgischen Gesetz-und Verordnungsblatt vom 18. Dezember 2012 verkündet (HmbGVOBl 2012, 503) und trat zum 1. Januar 2013 in Kraft (§ 12 Abs. 1 KTTG).
Das Gesetz enthält – soweit vorliegend erheblich – im Wesentlichen folgende Regelungen:
㤠1
Steuergegenstand
(1) Der Steuer unterliegt der Aufwand für die entgeltliche Übernachtung einer Person in der Freien und Hansestadt Hamburg in einem Beherbergungsbetrieb. Als Übernachtung gilt bereits die entgeltliche Erlangung der Beherbergungsmöglichkeit unabhängig von der tatsächlichen Inanspruchnahme. Der Übernachtung steht die Nutzung der Beherbergungsmöglichkeit, ohne dass eine Übernachtung erfolgt, gleich, sofern hierfür ein gesonderter Aufwand betrieben wird. Ausgenommen von der Steuer sind Übernachtungen, die für eine berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgastes zwingend erforderlich sind. Der Betreiber des Beherbergungsbetriebes hat die zwingende Erforderlichkeit einer Übernachtung für eine berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgastes durch geeignete Belege nachzuweisen.
(2) Als Beherbergungsbetrieb gilt jeder Betrieb, bei dem Tätigkeiten zur Bereitstellung von kurzzeitigen Beherbergungsmöglichkeiten ausgeübt werden. Nicht als Übernachtung im Sinne des Gesetzes gilt das Unterkommen in Krankenhäusern, Rehabilitationskliniken, Alten-und Pflegeheimen, Hospizen und vergleichbaren Einrichtungen, die dem Unterkommen von Personen in besonderen sozialen Situationen dienen.
§ 2
Bemessungsgrundlage
(1) Die Steuer bemisst sich nach dem für die Übernachtung geschuldeten Entgelt ohne Umsatzsteuer (Nettoentgelt). Unerheblich ist, ob das Nettoentgelt vom Gast oder von einem Dritten für den Gast geschuldet wird. Im Falle der Belegung eines Zimmers durch mehrere Personen gilt vorbehaltlich einer anderweitigen Abrechnung das nach Köpfen verteilte Gesamtentgelt des Zimmers als geschuldetes Entgelt des Übernachtungsgastes.
(2) …
§ 3
Steuerpauschalsätze
Die Steuer beträgt je Gast und Übernachtung bei einem Nettoentgelt von bis zu
10 Euro 0 Euro,
25 Euro 0,50 Euro,
50 Euro 1 Euro,
100 Euro 2 Euro,
150 Euro 3 Euro,
200 Euro 4 Euro.
Je weitere angefangene 50 € Nettoentgelt erhöht sich die Steuer um jeweils einen Euro.
§ 4
Steuerschuldner, Haftungsschuldner
(1) Steuerschuldner ist der Betreiber oder die Betreiberin des Beherbergungsbetriebes.
(2) Hat der Gast hinsichtlich der zwingenden beruflichen oder betrieblichen Veranlassung seiner Übernachtung falsche Belege vorgelegt oder falsche Angaben gemacht, haftet er für die entgangene Steuer. § 219 der Abgabenordnung gilt diesen Fällen nicht.
§ 5
Entstehung und Fälligkeit der Steuer
(3) Die Steuer entsteht mit der Beendigung der Beherbergungsleistung.
(4) Die Steuer ist am 15. Tag nach Ablauf des Anmeldungszeitraumes fällig und an das Finanzamt abzuführen.
§ 6
Anzeigepflicht, Steueranmeldung
(1) …
(2) Der Anmeldungszeitraum ist das Kalendervierteljahr.
(3) Der Betreiber oder die Betreiberin des Beherbergungsbetriebes hat bis zum 15. Tag nach Ablauf des Anmeldungszeitraums eine Steueranmeldung nach amtlich vorgeschriebenen Vordruck unter Angabe der Gesamtzahl der Übernachtungen, der Anzahl der steuerpflichtigen Übernachtungen sowie der
Anzahl der Übernachtungen mit zwingender beruflicher oder betrieblicher Veranlassung bei der zuständigen Behörde abzugeben, in der die abzuführende Steuer selbst zu berechnen ist. Die Anmeldung im Sinne dieser Vorschrift ist eine Steueranmeldung gemäß § 150 der Abgabenordnung.
(4) Gibt der Betreiber oder die Betreiberin des Beherbergungsbetriebes eine Anmeldung nicht ab, obwohl er hierzu verpflichtet ist, oder hat er die Steuer fehlerhaft berechnet, so kann das Finanzamt die Steuer durch Bescheid festsetzten. Steuermehrbeträge aufgrund von Festsetzungen nach Satz 1 sind innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides zu entrichten.
§ 7
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
Der Betreiber oder die Betreiberin des Beherbergungsbetriebes hat die Namen und die Dauer des Aufenthalts aller Übernachtungsgäste in geeigneter Form aufzuzeichnen. Minderjährige Kinder in Begleitung eines Elternteils oder beider Elternteile sind nur der Zahl nach anzugeben. Diese Aufzeichnungen und die Belege zum Nachweis der zwingenden Erforderlichkeit einer Übernachtung für eine berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgastes gemäß § 1 Absatz 1 Satz 4 sind für einen Zeitraum von vier Jahren beginnend mit dem Ablauf des Jahres der Steuerentstehung aufzubewahren.“
Die Freie und Hansestadt Hamburg stellt Formulare bereit für die Anmeldung der Kultur- und Tourismustaxe beim Antragsgegner (§ 6 Abs. 3 Satz 1 KTTG) und für den Nachweis, dass die Übernachtung für eine berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgast zwingend erforderlich ist (§ 1 Abs. 1 Satz 4 und 5 KTTG: Arbeitgeberbestätigung, Bestätigung für eigenberufliche Tätigkeiten).
Die Antragstellerin hat am 25. Januar 2013 Feststellungsklage erhoben (2 K 25/13) und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Ihren Antrag begründet sie wie folgt:
Der Antrag sei gemäß § 114 der Finanzgerichtsordnung (FGO) statthaft. Dies folge daraus, dass auch die Klage in der Hauptsache als Feststellungsklage nach § 41 FGO zulässig sei. Damit werde keine verdeckte Normenkontrollklage erhoben, sondern die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt. Ihr, der Antragstellerin, gehe es darum, feststellen zu lassen, dass sie nicht verpflichtet sei, in ihren Beherbergungsbetrieben die Kultur-und Tourismustaxe zu erheben und sie gemäß § 6 KTTG beim Antragsgegner anzumelden und abzuführen. Sie könne auch nicht darauf verwiesen werden, zunächst eine Steueranmeldung abzugeben und gegen diesen Verwaltungsakt mit einem Einspruch und einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung vorzugehen. Ihr Rechtsschutzbegehren bestehe darin, bereits jetzt von der Erhebungs- und Anmeldepflicht bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache befreit zu sein. Ihr Ziel sei es, einen erheblichen, nicht rückgängig zu machenden und nicht Erfolg versprechenden Aufwand zur Erhebung der Taxe bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig nicht betreiben zu müssen. Eine einstweilige Anordnung sei deshalb zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes der zutreffende Rechtsbehelf.
Wegen der komplizierten Staffelung der Beträge und des Fehlens einer Übergangsfrist sei es ihr, der Antragstellerin, nicht möglich, einen reibungslosen, einigermaßen ökonomisch sinnvollen und zielführenden Erhebungsvorgang zu organisieren. Bei Online-Buchungen seien die gestaffelten Beträge der Taxe
datenverarbeitungstechnisch nicht darstellbar. Sowohl bei solchen Buchungen als auch bei Buchungen im Reisebüro müsse deshalb die Auskunft unterbleiben, ob der Aufenthalt beruflich oder privat veranlasst sei. Die Veranlassung der Reise könne erst beim Check-In an der Rezeption vor Ort ermittelt werden. Bei einer Check-In Software könnten die zu erhebenden Beträge nicht abgebildet werden. Daher müsse die Erhebung und Berechnung im Einzelfall vor Ort durch das Personal manuell erfolgen. Dies sei ihr, der Antragstellerin, – zumindest ohne Übergangsfrist – nicht möglich, obwohl sie bereits erheblichen Aufwand betrieben habe.
Sie, die Antragstellerin, habe in ihren … Häusern in Hamburg im Jahr 2012 bei 222.694 Anreisen 463.224 Übernachtungen durchgeführt. Dies bedeute, dass an den Rezeptionen täglich bis zu 1.000 Anmeldungen erfolgten. Wegen dieser hohen Zahl müssten die Vorgänge ökonomisch gestaltet werden. Im Jahr 2012 habe ein Check-In etwa 2:10 Minuten gedauert. Nunmehr nehme allein die Datenerhebung für die Taxe 3 Minuten in Anspruch. Der zeitliche Aufwand habe deshalb um rund 150 % zugenommen. Es seien 1.108 Arbeitsstunden zusätzlich zu leisten. Ihr, der Antragstellerin, stünden dafür weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht die erforderlichen personellen Ressourcen zur Verfügung. Sie müsse äußerst kurzfristig eine Vielzahl neuer Mitarbeiter einstellen, was tatsächlich nicht möglich sei, weil typischerweise Teilzeitkräfte bei ihr beschäftigt seien. Erweise sich das Gesetz später als rechtswidrig, müsse sie, die Antragstellerin, den neuen Mitarbeitern wieder kündigen. Dies sei arbeitsrechtlich schwierig und ihr nicht zumutbar. Ihr Personal sei zudem bei der Berechnung der Taxe überfordert.
Wegen ihres Low-Budget-Geschäftsmodells und der damit verbundenen geringen Gewinnspanne von nur 4-5 % pro Übernachtung stehe ihr, der Antragstellerin, nicht die Möglichkeit offen, auf die Abwälzung der Abgabe zu verzichten und sie zunächst aus Wirtschaftlichkeitsüberlegungen aus eigener Tasche zu bezahlen.
Die schon gegenwärtig rechtswidrig erhobenen Beträge könnten bei Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht unmittelbar vom Antragsgegner an die Übernachtungsgäste zurückerstattet werden. Es sei nur eine Erstattung an den Betreiber möglich, welcher die Beträge dann wiederum an die Gäste weiterleiten müsse. Beides ziehe einen erheblichen Aufwand nach sich. Angesichts ihrer Übernachtungszahlen sei ein solches Rückerstattungsverfahren nicht nur ökonomisch nicht sinnvoll, sondern unzumutbar und rein faktisch in vielen Fällen nicht möglich.
Der Antrag sei begründet. Es bestehe ein Anordnungsanspruch auf Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO. Sie, die Antragstellerin, habe aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) einen Anspruch, nicht mit verfassungswidrigen Steuern belegt zu werden und die für die Erhebung des angefochtenen Gesetzes erforderlichen Vorkehrungen treffen zu müssen.
§ 1 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 KTTG sei verfassungswidrig, weil diese Vorschrift gegen den Grundsatz der Vorhersehbarkeit der Abgabenlast für den Steuerpflichtigen verstoße. Der eine Abgabenpflicht begründende Tatbestand müsse so bestimmt sein, dass der Abgabepflichtige die auf ihn entfallende Belastung vorausberechnen könne. Dies sei nicht der Fall, weil sie, die Antragstellerin, als Steuerschuldnerin keine Kenntnis vom maßgeblichen Unterscheidungskriterium einer privaten oder einer beruflichen Übernachtung habe. Eine solche Kenntnis besitze nur der Übernachtungsgast. Dessen Kenntnis sei dem Betreiber des
Beherbergungsbetriebes auch nicht sicher zugänglich. Er könne dessen Angaben zudem nicht überprüfen.
§ 1 Abs. 1 Satz 5 KTTG verletze den Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung. Der Steuergläubiger trage die Feststellungslast für diejenigen Tatsachen, die den Steueranspruch begründeten. Die von § 1 Abs. 1 Satz 1 und 4 KTTG vorausgesetzte Privatheit einer Übernachtung sei ein steuerbegründendes Tatbestandsmerkmal. Durch die Überbürdung des Nachweises der beruflichen Veranlassung einer Übernachtung (§ 1 Abs. 1 S. 5 KTTG) auf den Betreiber des Beherbergungsbetriebes werde eine Vermutung dafür begründet, dass die Übernachtung privat sei. Für eine Umkehr der Feststellungslast fehle es an einem hinreichend Grund.
Es liege ferner eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG vor. Dieser verlange, dass eine gleichmäßige Erhebung der Steuer sichergestellt sei. Hierfür sei ein Mindestmaß an verfahrensrechtlicher Gewährleistung durch Kontrollmöglichkeiten zu fordern. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Es fehle an einem Mindestmaß an Kontrollmöglichkeiten und der Überprüfbarkeit der Angaben des Übernachtungsgastes. Die für den Nachweis des beruflichen Anlasses der Übernachtung vorgesehenen Formulare seien mangels Abfrage substantiierter Angaben nicht von den Mitarbeitern des Antragsgegners überprüfbar.
Es liege zudem eine Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG vor. Ihr, der Antragstellerin, werde durch das Gesetz eine spezifische Preisgestaltung für die Beherbergung vorgegeben. Sie sei letztlich gezwungen, die Taxe auf ihre Gäste abzuwälzen und damit ihre Preisgestaltung zu ändern. Dieser Eingriff sei für sie wegen ihrer geringen Gewinnspanne pro Übernachtung existenzbedrohend, wenn es ihr nicht gelinge, die Taxe auf die Gäste umzulegen. Derzeit stelle sie die Abwälzung vor technisch unlösbare Probleme. Es liege deshalb nicht ein Eingriff auf der Ebene der Ausübungsfreiheit, sondern der Berufswahlfreiheit vor. Dieser Eingriff sei nicht gerechtfertigt, weil es schon an einer erforderlichen Übergangsregelung fehle. Zudem werde sie mit einem unverhältnismäßigen Erhebungsaufwand belegt; insbesondere werde ihr der Nachweis des Befreiungstatbestandes abverlangt. Hinzu komme, dass sie kurz vor der Einführung eines so genannten Kiosk-Systems (Check-In-Terminal) gestanden habe, um die Mitarbeiter an den Rezeptionen zu entlasten. Diese Systeme könnten keine Prüfung vornehmen, ob eine Abgabepflicht bestehe. Die Terminals könnten deshalb nicht bestellt werden.
Ferner werde in den durch Art. 14 GG geschützten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in verfassungswidriger Weise eingegriffen. Sie, die Antragstellerin, habe bislang erhebliche und vergebliche Aufwendungen getätigt, um die von ihr verlangten Verpflichtungen umzusetzen. Sofern sie die Taxe nicht auf ihre Gäste abwälzen könne, sei ihr Betrieb gefährdet, weil sie nur eine geringe Gewinnspanne habe. Eine nur kalkulatorische Abwälzung auf die Gäste sei nicht zumutbar. Ferner sei eine derartige Preissteigerung im Low-Budget-Bereich nicht durchsetzbar.
Die in § 7 Satz 3 KTTG normierte vierjährige Aufbewahrungspflicht für die Meldescheine verstoße zudem gegen § 27 Abs. 3 Satz 1 MeldeG. Auch die Höhe der jeweils zu erhebenden Taxe sei bei Mehrfachbelegungen eines Zimmers in sich nicht stimmig und zwinge sie zu einer unsachgemäßen Erhebung.
Es liege ein Anordnungsgrund vor. Sie, die Antragstellerin, habe bereits erhebliche Maßnahmen zur Umsetzung des Gesetzes unternommen, dennoch sei es ihr aus den angeführten Gründen nicht möglich, einen reibungslosen, einigermaßen ökonomisch sinnvollen und zielführenden Erhebungsvorgang zu organisieren. Ferner bestünden unlösbare Schwierigkeiten beim Vollzug des Gesetzes darin, dass es nicht möglich sei, die nach der Preisangabenverordnung (PAngV) erforderliche Angabe von Endpreisen vorzunehmen. Die Vermittlungsportale akzeptierten keine flexible Preisberechnung. Ohne Kenntnis des Reisegrundes sei eine solche Berechnung auch nicht möglich. Gegenwärtig werde die Taxe noch ganz aus den Preisangaben herausgehalten und vor Ort erhoben. Dies erzeuge Unmut bei den Gästen. Wenn diese Praxis zu Beschwerden oder Abmahnungen führe, würden die Vermittlungsportale die Taxe pauschal ohne deren Ausweisung aufschlagen. Dies zwinge sie, die Antragstellerin, zu unökonomischen und unzumutbaren Erstattungen von Kleinstbeträgen im Einzelfall vor Ort.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass sie vorläufig, d. h. bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsklage (2 K 25/13), nicht verpflichtet ist, von ihren Gästen die Kultur-und Tourismustaxe gemäß dem KTTG zu erheben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antrag sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin begehre im Wege vorläufigen Rechtsschutzes tatsächlich die Feststellung, dass es sich bei dem KTTG um ein verfassungswidriges Gesetz handele. Die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sei die Hauptfrage des Antrags. Eine Feststellungsklage mit dem Ziel der Überprüfung der Gültigkeit von Steuergesetzen sei aber grundsätzlich unzulässig. Dem folgend sei auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig. Die Kultur-und Tourismustaxe sei gemäß § 5 KTTG einer Anmeldesteuer. Die Steueranmeldung stehe gemäß § 168 der Abgabenordnung (AO) einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Gegen diese Steueranmeldung sei der Rechtsbehelf des Einspruchs gegeben und vorläufiger Rechtsschutz könne mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) geltend gemacht werden. Der Antrag auf AdV sei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorrangig.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setze einen Anordnungsgrund voraus. Daran sei ein sehr strenger Maßstab anzulegen. Durch die Pflichten des KTTG müsse die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin unmittelbar bedroht sein. Diese Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sei nicht erfüllt. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Nachteile seien insgesamt nicht so gewichtig, dass sie das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Gesetzes überwiegen würden. Die von der Antragstellerin für möglich gehaltene Erstattung der Taxe an die Gäste könne zumutbar dadurch vermieden werden, dass die Antragstellerin die Abgabe nur kalkulatorisch, aber nicht unmittelbar an ihre Gäste weitergebe. Durch einen Verzicht auf die Weitergabe oder eine bloß kalkulatorische Abwälzung werde der Nachteil eines aufwändigen Erstattungsverfahrens vollständig vermieden. Es sei technisch möglich, im Buchungsportal der Antragstellerin und bei anderen Portalen
auf die Taxe hinzuweisen und den Anlass der Reise abzufragen. Die Berechnung der Taxe sei sowohl EDV-technisch als auch manuell leicht umzusetzen.
Der Antrag sei zudem unbegründet. § 1 Abs. 1 KTTG genüge dem Bestimmtheitsgrundsatz. Dieser verlange vom Normgeber, Rechtsvorschriften so genau zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich sei. Diesen Anforderungen werde § 1 Abs. 1 KTTG gerecht. Danach gelte die grundsätzliche Regelung, dass eine entgeltliche Übernachtung der Besteuerung unterliege. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bestehe dann, wenn vom Gast Erklärungen und Nachweise für eine zwingende berufliche oder betriebliche Veranlassung der Übernachtung vorgelegt würden. Solche Nachweise werde der Gast spätestens bei der Rechnungserteilung aus eigenem finanziellem Interesse vorlegen, weil die Taxe von den Hotels auf die Übernachtungsgäste abgewälzt werde. Die Steuer sei für den Betreiber des Beherbergungsbetriebes somit vorhersehbar. Er könne als Betroffener die Rechtslage erkennen und wisse, was er bei seinen Gästen abfragen müsse.
Sofern sich hinterher herausstelle, dass ein Gast falsche Angaben gemacht oder Belege vorgelegt habe, solle nach dem in der Gesetzesbegründung bekundeten Willen des Gesetzgebers nicht der Betreiber des Beherbergungsbetriebes, sondern der Gast im Wege der Haftung in Anspruch genommen werden. Diese Möglichkeit eröffne § 4 Abs. 2 KTTG. Eine Inanspruchnahme des Beherbergungsbetriebes als Steuerschuldner in einer solchen Konstellation sei zudem sachlich unbillig und könne über die Regelung des § 163 AO vermieden werden.
Es liege auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung vor. Der Gesetzgeber könne die Frage regeln, wer die Feststellungslast für steuerbegründende oder steuerausschließende Tatsachen trage. Hierbei würden Erwägungen angestellt, wie ein Gesetz verwaltungsökonomisch sinnvoll umgesetzt werden könne. Bei der Kultur-und Tourismustaxe handele es sich um eine kommunale Aufwandsteuer, bei der der Dritte und nicht der Steuerschuldner im Wege der Abwälzung mit der Zahlung der Steuer belastet werde. Hier befinde sich der Steuerschuldner und nicht der Steuergläubiger zum eigentlich finanziell belasteten Dritten in einem Näheverhältnis. Es sei deshalb zulässig, den Steuerschuldner auch mit dem Sammeln der Kriterien von dem steuerbelasteten Gast zu beauftragen, die die Steuerbarkeit entfallen ließen.
Auch der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Das KTTG sehe genügend Kontrollmöglichkeiten vor, um die Angaben der Gäste durch die Steuerverwaltung überprüfen zu lassen. Das durch § 8, § 9 Abs. 2 KTTG und § 93 AO i. V. m. §§ 328 ff. AO zur Verfügung gestellte Instrumentarium sei ausreichend, um die gleichmäßige und vollständige Erhebung der Steuer zu gewährleisten.
Die Antragstellerin betreibe in ihren Beherbergungsbetrieben ein offenes Preissystem. Bei einer solchen Gestaltung sei es zur vorläufigen Vermeidung aller angeblichen organisatorischen Probleme leicht möglich, die Kulturtaxe einzupreisen und damit kalkulatorisch auf die Gäste abzuwälzen. Bei den günstigen Übernachtungspreisen der Antragstellerin gebe es sowieso nur die Alternativen keine Kulturtaxe, 0,50 € oder 1 € pro Person und Übernachtung. Im Übrigen erfolge diese einfachste Weitergabe der Kulturtaxe schon bei diversen Buchungsportalen, wenn über diese Übernachtungen in Betrieben der Antragstellerin gebucht würden. In Wirklichkeit träfen die von der Antragstellerin geschilderten Probleme nicht zu. Es sei
den Betreibern von Beherbergungsbetrieben in Hamburg im Übrigen seit mehr als einem Jahr bekannt, dass an der Einführung der Tourismustaxe gearbeitet werde. Es sei ihnen damit ermöglicht worden, sich organisatorisch auf die Einführung einzustellen.
Nach der Preisangabenverordnung sei es zulässig, bei einer kalkulatorischen Ermittlung des Übernachtungspreises eine Kulturtaxe nicht ausdrücklich auszuweisen. Nur bei direkter Steuerabwälzung sei es wichtig, dass in Internetangeboten auf die Abgabe hingewiesen werde. Die Umstellung auf Check-In-Terminals werde nicht durch das KTTG, sondern das Melderecht verhindert.
II.
Der Antrag ist zulässig (1), aber unbegründet (2).
1)
a) Der Rechtsweg zu den Finanzgerichten ist eröffnet. Nach § 5 Abs. 1 des Gesetzes zur Ausführung der Finanzgerichtsordnung i. V. m. § 33 Abs. 1 Nr. 4 FGO ist der Finanzrechtsweg auch gegeben in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten über Abgabenangelegenheiten, soweit die Abgaben – wie das KTTG – der Landesgesetzgebung unterliegen und von Landesfinanzbehörden – dem Antragsgegner – verwaltet werden.
b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft.
Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung).
c) Vorliegend ist der Antrag der Antragstellerin als Regelungsanordnung (§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO) statthaft. Sie möchte damit der Sache nach bewirken, vorläufig bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache (2 K 25/13) von den Verpflichtungen nach § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG entbunden zu werden, die Kultur-und Tourismustaxe selbst zu berechnen, beim Antragsgegner – beginnend mit dem ersten Quartal 2013 – vierteljährlich anzumelden und abzuführen. Damit möchte die Antragstellerin eine vorläufige Regelung in Bezug auf ihre Pflichten nach dem KTTG gegenüber dem Antragsgegner erreichen. Diese Pflichten begründen ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten, weil durch § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG bestimmte, aus einem konkreten Sachverhalt – den Beherbergungsleistungen der Antragstellerin – resultierende rechtliche Pflichten der Antragstellerin (Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer) gegenüber dem Antragsgegner begründet werden (vgl. etwa BFH-Beschluss vom 19. August 2008, V B 29/07, BFH/NV 2008, 1501; von Groll in Gräber, FGO, 7. Auflage 2010, § 41 FGO Rn. 12 m. w. N.). Eine Sicherungsanordnung (§ 114 Abs. 1 Satz 1 FGO) kommt nicht in Betracht, weil die genannten Pflichten des KTTG schon bestehen und insoweit
keine Veränderung des bestehenden Zustandes zu befürchten ist, durch die eine Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Der Senat legt den gestellten Antrag in Verbindung mit der Antragsbegründung in diesem Sinne aus. Er lautet seinem Wortlaut nach zwar dahingehend, festzustellen, dass die Antragstellerin vorläufig nicht verpflichtet ist „von ihren Gästen“ die Kultur- und Tourismustaxe nach dem KTTG zu „erheben“. Eine solche Erhebungspflicht schreibt das Gesetz nicht vor. Die Kultur- und Tourismustaxe ist als kommunale Aufwandsteuer zwar auf eine Abwälzung auf den Gast angelegt. Das KTTG verpflichtet aber nicht zu einer solchen Abwälzung. Die Steuer wird auch nicht bei den Übernachtungsgästen, sondern bei den Betreibern der Beherbergungsbetriebe als Steuerschuldnern (§ 4 Abs. 1 KTTG) im Wege der Selbstveranlagung durch Anmeldung und Abführung erhoben. Dies wird – ausweislich der Begründung – auch von der Antragstellerin nicht verkannt. Ihr geht es darum, vorläufig von den eigenen durch § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG begründeten Pflichten zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer befreit zu werden.
Das Gericht legt den Antrag ferner so aus, dass die Antragstellerin nicht zusätzlich vorläufig von der Pflicht zur Aufbewahrung der nach § 7 Satz 1 KTTG aufzuzeichnenden Daten über einen Zeitraum von vier Jahren (§ 7 Satz 3 KTTG) befreit werden möchte. Die Antragstellerin macht mit ihrer Antragsbegründung zwar auch geltend, dass § 7 Satz 3 KTTG gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie gegen § 27 Abs. 3 Satz 1 MeldeG verstoße. Diese Aufbewahrungspflicht nach § 7 Satz 3 KTTG und die Länge der Aufbewahrungsfrist hat mit der vom Antrag umfassten „Erhebung“ der Kultur- und Tourismustaxe aber nur mittelbar zu tun. Aus der Antragsbegründung geht zudem nicht hervor, dass die Antragstellerin vorläufig davon verschont werden will, die von § 7 Satz 1 KTTG geforderten Daten länger als melderechtlich zulässig (1 Jahr: § 27 Abs. 3 HmbMG) aufbewahren zu müssen; insoweit wird insbesondere kein besonderer Nachteil dargelegt, der eine Eilentscheidung rechtfertigen soll.
d) Der Antrag ist nicht gegenüber einem Antrag auf AdV subsidiär. Nach § 114 Abs. 5 FGO gelten die Vorschriften über den Erlass einer einstweiligen Anordnung zwar nicht für die Fälle des § 69 FGO. Die einstweilige Anordnung ist also gegenüber der Aussetzung der Vollziehung und der Aufhebung der Vollziehung subsidiär. Das bedeutet, dass kein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung besteht, wenn eine Aussetzung oder Aufhebung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3 FGO in Betracht kommt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 11. Januar 1984 II B 35/83, BStBl II 1984, 210; vom 19. April 1988 VII B 167/87, BFH/NV 1989, 36; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 114 FGO Rn. 20 m. w. N.). Dies gilt jedoch nur, soweit ein AdV-Antrag bereits vorliegt oder zumutbar zeitnah gestellt werden kann, um den begehrten einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen.
Derzeit liegt weder ein AdV-Antrag der Antragstellerin vor noch könnte er gestellt werden. Erst mit der ersten Steueranmeldung, die nach Ablauf des ersten Quartals 2013 gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 KTTG bis zum 15. April 2013 vorzunehmen ist, liegt nach § 6 Abs. 3 Satz 2 KTTG i. V. m § 150, § 168 Satz 1 AO eine Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung vor. Dagegen könnte die Antragstellerin Einspruch (§ 347 AO) einlegen und einen Antrag auf AdV oder Aufhebung der
Vollziehung beim Antragsgegner stellen (§ 361 AO). Unter den Voraussetzungen des § 69 Abs. 4 FGO kann ein AdV-Antrag bei Gericht gestellt werden.
Der Antragstellerin ist es aber unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht zuzumuten, den einstweiligen Rechtsschutz über einen AdV-Antrag zu suchen. Ein solcher würde nur vorläufigen Rechtsschutz gegen die einzelne Steueranmeldung vermitteln und müsste gegebenenfalls nach jeder Steueranmeldung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache wiederholt werden. Das Rechtschutzziel ihres Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geht darüber hinaus. Damit soll bereits vor der ersten Steueranmeldung und vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache (2 K 25/13) erreicht werden, dass die Antragstellerin die Anmelde- und Abführungspflicht nicht zu erfüllen hat. Eilverfahren – und damit auch das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – sind unter dem Gesichtspunkt der Gewährung effektiven Rechtschutzes gerade dazu da, soweit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfG-Beschluss vom 15. August 2002 1 BvR 1790/00, NJW 2002, 3691; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 114 FGO Rn. 64).
e) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil in der Hauptsache (2 K 25/13) eine unzulässige Feststellungsklage in Form einer verdeckten Normenkontrollklage erhoben worden ist. Dies ist nicht der Fall. Die Antragstellerin begehrt mit der Klage in der Hauptsache die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Dort hat sie die Feststellung beantragt, gegenüber dem Antragsgegner/Beklagten nicht verpflichtet zu sein, die Pflichten aus einem Steuerschuldverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 KTTG zu erfüllen. Diese Pflichten, namentlich die durch § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG begründeten Pflichten zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer, begründen – wie oben dargelegt – ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten des Hauptsacheverfahrens. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes und des Bundesverwaltungsgerichts, dass im Interesse der Gewährung eines weitgehenden Rechtsschutzes bei geltend gemachtem normativem Unrecht an die Voraussetzungen für eine Feststellungsklage mit normenkontrollrechtlichem Hintergrund keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BFH-Urteil vom 22.04.1986 VII R 184/85, BFHE 146, 302 m. w. N.).
2) Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, die Antragstellerin vorläufig bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache (2 K 25/13) von den Verpflichtungen zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer nach § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG freizustellen, liegen nicht vor. Die Antragstellerin hat weder einen Anordnungsanspruch (a) noch einen Anordnungsgrund (b) glaubhaft gemacht (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO-).
a) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, von der Verpflichtung zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer gemäß § 6 Abs. 3 i. V. m. § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 2 KTTG vorläufig befreit zu werden. Die von der Antragstellerin gerügten Verfassungsverstöße liegen nicht vor bzw. können vom Gericht im vorliegenden summarischen Verfahren mangels Glaubhaftmachung der geltend
gemachten Tatsachengrundlage nicht festgestellt werden. Der Antragstellerin steht deshalb kein grundrechtlicher Abwehranspruch aus Art. 2 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG zu, nicht mit einer verfassungswidrigen Steuer belegt zu werden und nicht an ihrer Erhebung mitwirken zu müssen.
aa) Aus dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips folgt im Bereich des Abgabenrechts, dass steuerbegründende Umstände so bestimmt sein müssen, dass der Steuerpflichtige die auf ihn entfallende Steuerlast in gewissem Umfang vorausberechnen kann (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Februar 1965 1 BvR 571/60, BVerfGE 19, 253; Beschluss vom 17. Juli 2003 2 BvL 1/99 u. a., BVerfGE 108, 186).
Diese Voraussetzungen erfüllt das KTTG. Darin werden der Steuergegenstand (§ 1 KTTG), die Bemessungsgrundlage (§ 2 KTTG), der Steuersatz (§ 3 KTTG), der Steuerschuldner (§ 4 Abs. 1 KTTG), die Entstehung und Fälligkeit der Steuer (§ 5) sowie die Erhebung (§ 6 KTTG) so geregelt, dass die Grundlagen und die Berechnung der Steuer – jedenfalls im Wege der Auslegung – vom Steuerschuldner hinreichend deutlich erkannt werden können. Es ist nicht erforderlich, dass die Steuer exakt vorausberechnet werden kann. Wann eine „zwingende“ Erforderlichkeit für die berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgastes im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 4 KTTG gegeben ist, kann insbesondere anhand der vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 11. Juli 2012 (9 CN 1/11, 9 CN 2/11, NVwZ 2012, 1407, juris) zu den Satzungen über die Erhebung von Kulturförderabgaben in Trier und Bingen dargelegten Kriterien ermittelt werden (vgl. auch Bürgerschafts-Drs. 20/5840, S. 9). Danach ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass ohne die entgeltliche Übernachtung die Berufsausübung, gewerbliche Tätigkeit oder freiberufliche Tätigkeit nicht ausgeübt und deshalb Einkommen nicht erwirtschaftet werde könnte.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ändert der Umstand, dass nicht sie, sondern nur der Gast Kenntnis über die das maßgebliche Unterscheidungsmerkmal für die Steuerbarkeit einer Übernachtung begründenden Umstände hat, nichts an der hinreichenden Bestimmtheit des Besteuerungstatbestandes nach § 1 Abs. 1 KTTG (private oder zwingend berufliche bzw. betrieblich erforderliche Übernachtung). Der Beherbergungsunternehmer hat die Möglichkeit, die Gäste zum Anlass ihrer Übernachtung zu befragen und auf dieser Grundlage die Steuer zu berechnen. Im Regelfall wird ein Gast eine entsprechende Erklärung abgeben, jedenfalls wenn er damit die Abwälzung der Steuer durch einen höheren Übernachtungspreis verhindern kann. Wenn er keine oder unzutreffende Angaben macht, berührt dies nicht die Bestimmtheit des Steuertatbestandes, sondern die Frage der Tatbestandserfüllung und wer bei Nichtaufklärbarkeit der Umstände die Feststellungslast trägt.
bb) Dies ist nach § 1 Abs. 1 Satz 5 KTTG der Betreiber des Beherbergungsbetriebes. Er hat danach die zwingende Erforderlichkeit einer Übernachtung für eine berufliche oder betriebliche Tätigkeit des Übernachtungsgastes durch geeignete Belege nachzuweisen. Ihm wird damit verdeutlicht, dass er – jedenfalls zunächst – die Steuer zu tragen hat, wenn er den geforderten Nachweis über den Übernachtungsanlass nicht erbringen kann. Da die Steueranmeldung einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht (§ 168 Satz 1 AO), kann der Betreiber bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist eine Änderungsmeldung abgeben, wenn er später
nachweisen kann, dass eine Übernachtung nicht steuerpflichtig war (§ 168 Satz 1, § 164 Abs. 2 AO).
Nach den Gesetzesmaterialien soll mit § 1 Abs. 1 Satz 5 KTTG ein effektives Verfahren ermöglicht werden. Deshalb regele das Gesetz, dass die Übernachtung der Besteuerung unterfalle, wenn das zwingende berufliche oder betriebliche Erfordernis einer Übernachtung nicht nachgewiesen werde (vgl. Bürgerschafts-Drs. 20/5840, S. 9). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird durch § 1 Abs. 1 Satz 5 KTTG keine gesetzliche Vermutung für die Privatheit einer Übernachtung aufgestellt, sondern (lediglich) die Feststellungslast verteilt. Diese Verteilung ist nicht zu beanstanden. Zwar dürfen mit einer örtlichen Aufwandsteuer nach Art. 105 Abs. 2a GG nur private Übernachtungen belegt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2012 9 CN 1/11, NVwZ 2012, 1407) und ist die Privatheit der Übernachtung deshalb nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und 4 KTTG ein steuerbegründendes Merkmal, für das grundsätzlich der Steuergläubiger die Feststellungslast trägt (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24. Juni 1976 IV R 101/75, BStBl II 1976, 562).
Der Gesetzgeber ist im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit für die Festlegung des Steuertatbestandes und des dabei anzuwendenden Verfahrens aber befugt, die Feststellungslast aus sachlichen Gründen anderweitig zu verteilen, wenn der Steuerpflichtige damit nicht unverhältnismäßig belastet wird. Hier ist es sachgerecht, dem Betreiber des Beherbergungsbetriebes als Steuerschuldner (§ 4 Abs. 1 KTTG) die Feststellungslast für das Vorliegen einer zwingenden beruflichen oder betrieblichen Veranlassung der Übernachtung zuzuweisen. Dies liegt aus Gründen der Effektivität der Steuerhebung nahe, weil der Betreiber des Beherbergungsbetriebes eine größere Beweisnähe aufweist, als der Antragsgegner. Letzterer hat bei der Erfüllung des Besteuerungstatbestandes (der Übernachtung) keinen Kontakt zum Übernachtungsgast. Der Betreiber des Beherbergungsbetriebes hat hingegen die Möglichkeit, den Gast bei der Buchung oder beim Check-In über den Anlass der Übernachtung zu befragen. Er muss melderechtlich (§§ 26, 27 HmbMG) und zur Erhebung der Steuer (§ 7 Satz 1 KTTG) bereits den Namen und die Dauer der Übernachtung durch Ausfüllung eines Meldescheines ermitteln und festhalten. In diesem Zusammenhang besteht auch die Möglichkeit, den Anlass der Übernachtung zu erfragen. Dies ist grundsätzlich kein unverhältnismäßiger Aufwand, zumal der Antragsgegner dafür einfach auszufüllende Formulare bereithält.
Es belastet den Betreiber des Beherbergungsbetriebes auch nicht unzumutbar, wenn er mangels Nachweises der zwingenden beruflichen oder betrieblichen Veranlassung der Übernachtung die Abgabe (jedenfalls zunächst) in Einzelfällen entrichten muss, obwohl der Steuertatbestand tatsächlich nicht vorgelegen hat. Zum einen ist die im Einzelfall anfallende Steuer im Regelfall nicht besonders hoch (nach § 3 KTTG 0,50 € ab einem Übernachtungspreis von 25 € pro Person bis 4 € bei einem Übernachtungspreis von 200 € pro Person). Zum anderen ist die Steuer als Aufwandsteuer auf Abwälzung auf den Gast angelegt. Dies kann auch so erfolgen, dass lediglich eine kalkulatorische Abwälzung im Wege einer generellen Einbeziehung in die Übernachtungspreise vorgenommen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. Februar 2009 1 BvL 8/05, BVerfGE 123, 1, zur Spielgerätesteuer). Dann trägt der Gast – und nicht der Betreiber des Beherbergungsbetriebes – die Steuer wirtschaftlich endgültig und unabhängig von ihrem tatsächlichen Entstehen.
cc) Es liegt durch die rechtliche Ausgestaltung des KTTG auch kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor, weil durch ein strukturelles Defizit die gleichmäßige Erhebung der Steuer nicht sichergestellt ist (vgl. BVerfG Urteil vom 09. März 2004 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94). Der Antragsgegner weist zutreffend darauf hin, dass durch die Möglichkeit der Steuernachschau (§ 8 KTTG), durch die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (§ 9 KTTG), insbesondere die Auskunftspflicht des Gastes zum zwingenden beruflichen oder betrieblichen Hintergrund der Übernachtung (§ 9 Abs. 2 KTTG), die Möglichkeit der Auskunftseinholung von Dritten nach § 93 AO – insbesondere von Arbeitgebern – in Verbindung mit den Vollstreckungsmöglichkeiten nach § 328 ff. AO ein hinreichendes Instrumentarium an Kontrollmitteln zur Verfügung steht. Damit kann die Richtigkeit der Steueranmeldungen und können insbesondere die Übernachtungsanlässe mit hinreichender Effektivität überprüft werden. Selbst wenn die vom Antragsgegner bereitgestellten Formulare „Arbeitgeberbestätigung“ und „Bestätigung für eigenberufliche Tätigkeiten“ keinen Raum für nähere Erläuterungen des beruflichen oder betrieblichen Hintergrundes der Übernachtung lassen und daraus allein möglicherweise keine Anhaltspunkte für Nachfragen hervorgehen, können sich solche aus anderen Umständen ergeben (etwa auffällige Häufungen) oder Kontrollen stichpunktartig vorgenommen werden, um den gleichmäßigen Gesetzesvollzug sicherzustellen.
dd) Die Antragstellerin wird durch die Verpflichtung zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer auch im Übrigen nicht in ihren Grundrechten verletzt.
Es kann dahingestellt bleiben, ob durch die Pflichten nach dem KTTG ein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützte Berufsfreiheit der Antragstellerin vorliegt.
Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Berufsfreiheit grundsätzlich nicht vor Veränderungen der Marktdaten und Rahmenbedingungen der unternehmerischen Entscheidungen. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.04.2004 1 BvR 905/00, BVerfGE 110, 274). Deshalb führt der Umstand, dass sich die Antragstellerin möglicherweise aus wirtschaftlichen Gründen gehalten sieht, die Steuer auf ihre Übernachtungsgäste abzuwälzen, nicht zu einem Eingriff in die Berufsfreiheit. Eine Verpflichtung zur Abwälzung und damit zu einer bestimmten Preisgestaltung, die die Berufstätigkeit unmittelbar regeln würde, sieht das KTTG nicht vor.
Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist jedoch dann berührt, wenn Normen, die zwar die Berufstätigkeit selbst unberührt lassen, aber Rahmenbedingungen der Berufsausübung verändern, infolge ihrer Gestaltung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufs stehen und objektiv eine berufsregelnde Tendenz haben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08. April 1997 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267; Beschluss vom 14. Juli 1998 1 BvR 1640/97, BVerfGE 98, 218).
Die Verpflichtungen zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer verändern zwar die Rahmenbedingungen der Berufsausübung. Es ist aber fraglich, ob ihnen eine objektiv berufsregelnde Tendenz zukommt. Dafür spricht, dass es zur richtigen Berechnung der Steuer angezeigt ist und vom Gesetzgeber nach den obigen Darlegungen auch angenommen wird, dass es der Betreiber des Beherbergungsbetriebes im Rahmen seiner üblichen Berufstätigkeit übernimmt, seine Übernachtungsgäste zum Anlass der Übernachtung zu befragen. Es wird damit
vorausgesetzt, dass er den Ablauf seiner Berufstätigkeit auf diese neuen Anforderungen einstellt.
Diese Frage kann aber dahingestellt bleiben, weil subsidiär jedenfalls ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG vorliegt, beide Grundrecht durch ein Gesetz eingeschränkt werden können und insoweit gleiche Anforderungen in Bezug auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu stellen sind, weil allenfalls die Berufsausübungsfreiheit und nicht die Berufswahlfreiheit berührt ist. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit müssen vernünftigen Zwecken des Gemeinwohls dienen und den Berufstätigen nicht übermäßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Oktober 1998 1 BvR 2306 u. a., BVerfGE 98, 341). Aus Art. 2 Abs. 1 GG folgen keine höheren Anforderungen an grundrechtsbeschränkende Gesetze.
Die Einführung des KTTG bezweckt die Erzielung von Steuern, um Mittel für die Unterstützung der Kultur und des Tourismus in Hamburg zu gewinnen (vgl. Bürgerschafts-Drs. 20/4386, S. 1). Das Gesetz dient damit einem vernünftigen, gemeinwohlbezogenen Zweck. Vorliegend hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, durch die sie treffende Verpflichtung zur Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer in unverhältnismäßiger Weise belastet zu werden.
Sie wendet sich im Kern gegen die Verpflichtung zur Berechnung der Steuer und sieht sich nicht dazu in der Lage, dies zu gewährleisten. Bei der Buchung über Online-Portale und in Reisebüros werde mangels rechtlicher Verpflichtung nicht nach dem Anlass der Reise gefragt, auch sei ein Online-Buchungsvorgang einschließlich der Steuer wegen der kompliziert gestaffelten Beträge datenverarbeitungstechnisch nicht möglich. Ferner sei es nicht möglich, die gestaffelten Beträge in ihrer Check-In-Software zu berücksichtigen. Die Programmierfirma habe bis jetzt kein entsprechendes Programm entwickeln können. Deshalb müsse die Steuer an ihren Rezeptionen beim Check-In von ihren Mitarbeitern per Hand errechnet werden.
Wie oben dargelegt, ist die neben der Ausfüllung des Meldescheins erforderliche Befragung des Übernachtungsgastes über den Anlass der Übernachtung nebst gegebenenfalls erforderlicher Überreichung von Belegen oder der Formulare zum Ausfüllen grundsätzlich kein unverhältnismäßiger Mehraufwand des Betreibers eines Beherbergungsbetriebes. Auch die Berechnung der Steuer ist nicht besonders kompliziert und mit vertretbarem Aufwand (jedenfalls mit einem Taschenrechner) zu leisten. Es müssen nur die (nach Abzug des gegebenenfalls mit berechneten Preises für das Frühstück oder sonstige Mahlzeiten) Nettoentgelte je Gast und Übernachtung ermittelt und auf diese die Pauschsätze des § 3 KTTG angewandt werden. Eine Berechnung der Steuer beim Check-In an der Rezeption müsste zudem nur dann erfolgen, wenn sie dort individuell auf den Übernachtungspreis des Gastes aufgeschlagen werden soll. Dazu sind die Betreiber durch das KTTG indes nicht verpflichtet. Sie haben – wie oben dargelegt – auch die Möglichkeit, die Steuer nicht gesondert auszuweisen, sondern kalkulatorisch in ihrer Preisberechnung zu berücksichtigen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob es bei Online-Buchungen oder bei Buchungen im Reisebüro tatsächlich nicht möglich ist, die für die Berechnung der Steuer nötigen
Daten zu erheben; insbesondere einen Hinweis zu der Frage zu erhalten, ob die Übernachtung beruflich oder privat veranlasst ist. Ferner kann offen bleiben, ob die Check-In-Software auf die Staffelung der Steuer eingestellt werden kann.
Jedenfalls hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die manuelle Erhebung der Steuer für sie einen unverhältnismäßigen Mehraufwand bedeutet. Sie hat zwar die erforderlichen Arbeitsschritte beim Check-In dargelegt und aus einem zeitlichen Mehraufwand von 3 Minuten eine um 150% längere Check-In-Zeit berechnet. Dazu benötige sie eine Vielzahl neuer Mitarbeiter, die am Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stünden. Unabhängig von der Frage, ob der behauptete zusätzliche zeitliche Aufwand für die Ermittlung der Tatsachengrundlagen für die KTTG und deren Berechnung in der geltend gemachten Höhe tatsächlich besteht , ist aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar zu entnehmen, ob sie dafür tatsächlich zusätzliches Personal benötigt. Dafür wären insbesondere substantiierte Angaben über ihren Personalbestand, zu den für den Check-In insgesamt zur Verfügung stehenden Arbeitszeiten und der Auslastung der Check-In-Mitarbeiter erforderlich und glaubhaft zu machen.
Angesichts der regelmäßig nicht besonders schwierigen Berechnung der Steuer nach den in § 3 KTTG anzuwendenden Pauschalen ist es für das Gericht nicht nachvollziehbar, dass das Personal der Antragstellerin dazu angeblich nicht in der Lage sein soll, zumal es zum Teil aus Studenten bestehen soll und die Berechnung der Steuer nicht zwingend beim Check-In vorzunehmen ist. Dies kann – wie oben dargelegt – bei einer nur kalkulatorischen Abwälzung der Steuer auch später im Rahmen der üblichen Buchhaltungstätigkeiten erfolgen.
Die Antragstellerin hat auch nicht plausibel dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, die Steuer nur kalkulatorisch – und damit verdeckt – auf die Übernachtungspreise umzulegen. Dazu wären zumindest substantiierte und glaubhaft gemachte Angaben zur erforderlichen Höhe der Preisanhebung, zur sonstigen Kalkulation und zur wirtschaftlichen Situation der Antragstellerin und zur Wettbewerbssituation in Hamburg erforderlich. Daran fehlt es. Im Übrigen spricht gegen die Behauptung der Antragstellerin, dass sie Hotels/Hostels im Niedrigpreissegment betreibt. Derzeit wirbt sie auf ihrer Internetseite für den Standort Hamburg mit Übernachtungspreisen ab 8 € (www…). Da bei der Antragstellerin häufig nur Übernachtungspreise bis zu 25 € pro Gast, maximal bis zu 50 € pro Gast anfallen dürften, wären voraussichtlich auch nur Steuern zwischen 0,50 € und 1 € pro Übernachtung abzuwälzen, so dass nur eine moderate Preiserhöhung zu erwarten wäre. Zudem wäre zu berücksichtigen, dass die Mitbewerber der Antragstellerin in Hamburg vor der gleichen Fragestellung stehen.
Die behauptete Vereitelung der geplanten Einführung eines Kiosk-Systems beim Check-In durch den Erwerb entsprechender Automaten stellt schon deshalb keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechtspositionen der Antragstellerin dar, weil die Übernachtungsgäste gemäß § 26 HmbMG am Tag der Ankunft einen Meldeschein handschriftlich auszufüllen haben, so dass der Check-In vor Ort ohnehin nicht vollkommen computergestützt durchgeführt werden kann.
Das Gericht kann auch nicht die von der Antragstellerin behaupteten Schwierigkeiten mit der Preisangabenverordnung nachvollziehen. Endpreise sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV die Preise, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile unabhängig von einer Rabattgewährung zu zahlen sind. Darin
kann die Steuer jedenfalls als fester kalkulatorischer Posten ohne Schwierigkeiten beim Ausweis mit einberechnet werden.
Trotz der kurzen Zeitspanne zwischen Verkündung des KTTG (18. Dezember 2012) und In-Kraft-Treten des Gesetzes am 1. Januar 2013 war es nicht erforderlich, dass der Gesetzgeber den Betreibern von Beherbergungsbetrieben eine Übergangsfrist zur Umsetzung des Gesetzes gewährt, bzw. das Gesetz später in Kraft treten lässt.
Zum einen ist das Gesetz schon am 4. Dezember 2012 von der Hamburgischen Bürgerschaft verabschiedet worden, worüber nach dem Kenntnisstand des Gerichts auch in der Presse berichtet wurde. Ab diesem Zeitpunkt stand der Inhalt des Gesetzes fest und konnten sich die Betreiber von Beherbergungsunternehmen auf die neue Rechtslage vorbereiten. Ein Zeitraum von knapp vier Wochen ist zwar nicht besonders lang, aber ausreichend, um sich auf die neue Situation einzustellen, zumal – wie oben dargelegt – von den Betreibern keine unverhältnismäßigen Anstrengungen verlangt werden und die erste Steueranmeldung erst nach dem ersten Quartal 2013 erfolgen muss.
§ 6 Abs. 3 i. V. m. § 6 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 KTTG verstoßen auch nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG.
Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG schützt den konkreten Bestand an vermögenswerten Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Diese Norm erfasst nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 1 BvR 558/91 u. a., BVerfGE 105, 252 m. w. N.). Die Eigentumsgarantie schützt nicht vor Preiserhöhungen infolge von neuen oder erhöhten Steuern. Die Erwartung, dass ein Unternehmen auch in der Zukunft rentabel betrieben werden kann, fällt nicht in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 1990 1 BvR 306/86, BVerfGE 81, 208; Beschluss vom 26. Juni 2002 1 BvR 558/91 u. a., BVerfGE 105, 252 m. w. N.105).Ob der sogen. eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst wird, hat das Bundesverfassungsgericht bislang offen gelassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 1 BvR 558/91 u. a., BVerfGE 105, 252 m. w. N.). Auch vorliegend braucht dies Frage nicht entschieden zu werden, weil aus den oben dargelegten Gründen nicht erkennbar ist, dass der Fortbestand des Betriebes der Antragstellerin durch die ihr vom KTTG auferlegten Pflichten gefährdet ist.
b) Die Antragstellerin hat auch das Bestehen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht. Dazu müsste der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheinen (§ 114 Abs. 1 Satz 2 FGO). Dies ist dann der Fall, wenn das (private) Interesse des Antragstellers an der einstweiligen Regelung das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes überwiegt und die vorläufige Maßnahme unumgänglich ist, um wesentliche Beeinträchtigungen der Position des Antragstellers zu verhindern. Bei der somit gebotenen Interessenabwägung sind anhand der im Einzelfall gegebenen Umstände die voraussehbaren Folgen gegenüberzustellen, die sich beim Erlass der Regelungsanordnung im Fall des Unterliegens des Antragstellers in der Hauptsache ergeben würden, und zum anderen diejenigen Folgen, die eintreten würden, wenn
eine einstweilige Anordnung unterbliebe, das Begehren in der Hauptsache aber Erfolg hätte (vgl. BFH-Beschluss vom 26. April 1994 VII B 47/93, BFH/NV 1995, 6, Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 114 FGO Rn. 78; Koch in Gräber, 7. Aufl. 2010, § 114 Rn. 48 f.).
Anhand dieser Interessenabwägung ist nicht feststellbar, dass die privaten Interessen der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der Umsetzung des KTTG überwiegen. Wie oben dargelegt, werden der Antragstellerin durch die (vorläufige) Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer keine unverhältnismäßig belastenden Maßnahmen abverlangt. Im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache wäre der getätigte Aufwand zwar vergeblich gewesen, die Antragstellerin würde aber die gezahlte Steuer zurückerstattet bekommen. Die von ihr vorgetragenen Schwierigkeiten bei der Erstattung der Steuer an die Gäste können zumutbar dadurch umgangen werden, dass die Steuer entweder nur kalkulatorisch auf den Übernachtungspreis aufgeschlagen wird oder bei offenem Aufschlag der Steuer vertraglich kein Rückzahlungsanspruch für den Fall eingeräumt wird, dass die Steuer zu Unrecht erhoben worden sein sollte.
Der möglicherweise vergebliche Aufwand für die Berechnung, Anmeldung und Abführung der Steuer wiegt deutlich weniger, als das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung des Gesetzes. Im Falle des Ergehens einer einstweiligen Anordnung und eines Unterliegens der Antragstellerin in der Hauptsache wären zum einen Staatseinnahmen zunächst entgangen und müssten die Steuern nacherhoben werden. Dies ist – abgesehen davon, dass der Staat damit das Insolvenzrisiko der Antragstellerin tragen würde – mit erheblichem Mehraufwand für den Antragsgegner verbunden. Er müsste die Steuern durch Bescheid nacherheben (§ 6 Abs. 4 KTTG). Mangels der erforderlichen Aufzeichnungen wäre dazu aller Voraussicht nach eine Schätzung (§ 162 AO) erforderlich, für die vom Antragsgegner zunächst die tatsächlichen Grundlagen anhand der Gästelisten der Antragstellerin ermittelt werden müssten. Zudem liegt jeder Schätzung das Risiko zu Grunde, von der tatsächlich entstandenen Steuer abzuweichen. Im Übrigen müsste die Antragstellerin auf Grund ihrer Mitwirkungspflicht im Besteuerungsverfahren (§ 90 AO) den Antragsgegner bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen unterstützen, was auch auf ihrer Seite einen erheblichen nachträglichen zusätzlichen Aufwand bedeuten würde. Deshalb liegt es in gewissem Umfang auch im Eigeninteresse der Antragstellerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache den für die Umsetzung des Gesetzes erforderlichen Aufwand zu betreiben, um nicht später mit einem Schlage mit dem nachträglichen, kumulierten Mitwirkungsaufwand belastet zu werden und zudem das Risiko tragen zu müssen, auf Grund der Schätzung möglicherweise tatsächlich nicht entstandene Steuern zahlen zu müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO
Die Beschwerde ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nicht gegeben sind (§ 128 Abs. 3 i. V. m. 115 Abs. 2 FGO).
