Mit Beschluss vom 28.05.2018 hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln unter Leitung von Frau Vorsitzender Richterin am Oberlandesgericht Dr. Morawitz entschieden, dass ein Kölner Autohaus einen VW Eos 2,0 TDI mit dem Motor des Typs EA 189 mit Abschaltvorrichtung zurücknehmen und den Kaufpreis erstatten muss. Damit wurde im Beschlussverfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO eine erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt.

Der 27. Zivilsenat bestätigte die Entscheidung des Landgerichts Köln, wonach der Händler das Fahrzeug zurücknehmen muss und den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 8 Cent pro gefahrenem Kilometer zu erstatten hat. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, der vernünftige Durchschnittskäufer erwarte, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderliche Genehmigung nicht durch eine Täuschung erwirkt habe. Das Fahrzeug sei mangelhaft, da eine Software installiert gewesen sei, die für den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand einen hinsichtlich geringer Stickoxid-Emissionen optimierten Betriebsmodus sowie eine Erkennung des Prüf-Betriebes und eine Umschaltung in den optimierten Betriebsmodus vorsehe. Allein die Installation der Software führe dazu, dass das Fahrzeug nicht die übliche Beschaffenheit aufweise. Der Kläger habe bei Abschluss des Kaufvertrages noch davon ausgehen dürfen, dass sich der Hersteller rechtmäßig verhalten würde. Der Käufer habe daher nach Setzung einer Frist vom Vertrag zurücktreten können. Ihm sei nicht zuzumuten gewesen, für einen damals nicht absehbar langen Zeitraum zuzuwarten, da zum einen das Gelingen und der Zeitpunkt eines genehmigten Software-Updates nicht festgestanden hätten und damit die für den Kläger bedeutsame Zulassung weiter in Frage gestanden habe und zum anderen in der Zwischenzeit die Veräußerbarkeit des erworbenen Pkw sowie sein Verkehrswert in Frage gestanden hätten. Zwar könnte die vom Kläger gesetzte Frist zu kurz gewesen sein. Indes setze eine zu kurz bemessene Frist in der Regel eine angemessene Frist – hier von sieben Wochen – in Lauf.

Obwohl das Softwareupdate nach Beklagtenangaben einen Aufwand von weniger als 100 Euro verursache, sei der Rücktritt nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen. Dies ergebe eine umfassende Interessenabwägung. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktritterklärung sei das Softwareupdate weder vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und genehmigt gewesen noch habe es überhaupt zur Verfügung gestanden. Schon mit Rücksicht auf diese ganz erhebliche Ungewissheit zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung könne ein unerheblicher Sachmangel mit Blick auf die möglichen Folgen für den Käufer nicht angenommen werden.

Nicht zu beanstanden sei ferner, dass das Landgericht bei der Ermittlung des Nutzungsersatzes von 8 Cent pro gefahrenem Kilometer eine Laufleistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen habe.

Der Senat hat die Berufung im Wege des Beschlusses gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil der Fall sich in der Anwendung höchstrichterlich geklärter abstrakter Rechtssätze auf den vorliegenden Einzelfall erschöpft. Eine Revision ist damit nicht zugelassen. Für die unterlegene Partei besteht die Möglichkeit, Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision einzulegen.

Der Hersteller des Fahrzeugs war in dem Verfahren nicht als beklagte Partei beteiligt. Dem Hersteller wurde jedoch vom Autohaus der Streit verkündet und er ist auf Seiten des Autohauses als Streithelfer dem Rechtsstreit beigetreten.

Gemeinden dürfen bei ihren Regiebetrieben Rücklagen bilden, die bis zu ihrer Auflösung die Kapitalertragsteuer mindern. Damit wendet sich der Bundesfinanzhofs (BFH) mit Urteil vom 30. Januar 2018 VIII R 42/15 gegen die Auffassung der Finanzverwaltung, die dies von weiteren Voraussetzungen abhängig macht. Das Urteil ist für die öffentliche Hand im Rahmen des Wettbewerbs ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten mit privatwirtschaftlichen Unternehmen von großer praktischer Bedeutung.

Im Streitfall hatte die klagende Stadt die handelsrechtlichen Jahresüberschüsse ihres Betriebs gewerblicher Art (BgA) Schwimmbäder, der als Regiebetrieb geführt wurde, in den Jahren 2005 und 2006 als Gewinnvortrag ausgewiesen. Die Gewinne stammten maßgeblich aus Dividendeneinnahmen, die zwar auf das Bankkonto der Klägerin flossen, aber vom BgA in einem verzinsten Verrechnungskonto erfasst waren. Die Klägerin ging davon aus, dass insoweit keine der Kapitalertragsteuer unterliegenden Einkünfte aus Kapitalvermögen vorlagen. Zu diesen gehört nach § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes (EStG) nur der nicht den Rücklagen zugeführte Gewinn eines BgA ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Das Finanzamt und das Finanzgericht (FG) erkannten demgegenüber die Gewinnvorträge nicht als Rücklage i. S. des § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b EStG an, so dass es zu einer Nachforderung von Kapitalertragsteuer kam.

Der BFH hob das FG-Urteil und die angegriffenen Nachforderungsbescheide auf. Er entschied, dass Regiebetriebe eine Rücklage bilden dürfen, auch wenn ihre Gewinne – abweichend zu Eigenbetrieben – unmittelbar in den Haushalt der Trägerkörperschaft fließen. Denn das Gesetz sehe keine Differenzierung zwischen Eigen- und Regiebetrieben vor und die Ausschüttungsbesteuerung der BgA habe ohnehin nur fiktiven Charakter. Damit wendet sich der BFH gegen die Auffassung der Finanzverwaltung (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 9. Januar 2015 IV C 2 -S-2706- a / 13 / 10001, BStBl I 2015, 111). Danach sollte im Gegensatz zu Eigenbetrieben bei Regiebetrieben eine Rücklagenbildung nur zulässig sein, wenn die Zwecke des BgA ohne die Rücklagenbildung nicht erfüllt werden können. Nach dem Urteil des BFH ist dem nicht zu folgen, da hierfür keine gesetzliche Grundlage besteht. Darüber hinaus kommt es auch nicht auf eine haushaltsrechtliche Mittelreservierung an. Für die steuerliche Anerkennung reicht vielmehr jedes „Stehenlassen“ der handelsrechtlichen Gewinne als Eigenkapital aus, sofern anhand objektiver Umstände nachvollzogen und überprüft werden kann, dass dem Regiebetrieb die entsprechenden Mittel weiterhin als Eigenkapital zur Verfügung stehen. Kommt es in diesem Zusammenhang zu Liquiditätsabflüssen an die Trägerkörperschaft, sind die für Kapitalgesellschaften und deren Alleingesellschafter entwickelten Grundsätze über verdeckte Gewinnausschüttungen entsprechend anwendbar.

Die Fortentwicklung der Rechtsprechung zum Kapitalertragsteuerabzug bei BgA wird durch zwei weitere Urteile des BFH vom 30. Januar 2018 ergänzt. Zum einen hat der BFH im Urteil VIII R 75/13 entschieden, dass bei dem Regiebetrieb einer kommunalen Gebietskörperschaft die Gewinne des Jahres 2001 auch dann steuerfrei bleiben, wenn sie zunächst in die Rücklagen eingestellt, dann aber in einem späteren Veranlagungszeitraum wieder aufgelöst werden. Diese nur für die Gewinne des Jahres 2001 geltende Steuerfreiheit folge aus der Formulierung der zeitlichen Anwendungsregelung bei Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchs. b EStG. Zum anderen hat der BFH im Urteil VIII R 15/16 entschieden, dass die für Regiebetriebe kommunaler Gebietskörperschaften entwickelten Grundsätze zur Bildung von Rücklagen auch bei Regiebetrieben einer Verbandskörperschaft Anwendung finden.

Lt. Bundesregierung machten von den in 2016 existierenden rund 270.00 landwirtschaftlichen Betrieben rund 181.000 von der Möglichkeit der Umsatzsteuerpauschalierung Gebrauch. Aufgrund einer Kritik des Bundesrechnungshofes und vor dem Hintergrund eines möglichen Vertragsverletzungsverfahrens der EU-Kommission wurde die Pauschalierung überprüft. Die Regierung erachtet sie nach wie vor als rechtskonform.

Wird eine selbständige „Tagesmutter“, die nach §§ 22 ff., § 43 SGB VIII als Tagespflegeperson Kinder in der Kindertagespflege betreut, schwanger, hat sie keinen Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach dem Mutterschutzgesetz. Ein Anspruch folgt auch nicht aus Unionsrecht.

Die Klägerin ist als Tagespflegeperson in der Kindertagespflege tätig. Der beklagte Landkreis erteilte ihr als örtlich zuständiger Träger der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe die Erlaubnis zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden fremden Kindern in der Kindertagespflege. Die Betreuungszeiten wurden in Absprache zwischen der Klägerin und den Eltern festgelegt. Für die Betreuung gewährte der beklagte Landkreis der Klägerin laufende Geldleistungen nach § 23 SGB VIII in Höhe von 3,90 Euro pro Kind und Betreuungsstunde. Dieser Anerkennungsbetrag wurde pro Betreuungsjahr für bis zu sechs Wochen Urlaub und bis zu zwei Wochen Krankheit weitergezahlt.

Die Klägerin gebar im März 2014 ein Kind. Sie verlangt vom beklagten Landkreis für den Zeitraum der Mutterschutzfristen von sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt die Zahlung von Zuschuss zum Mutterschaftsgeld in Höhe der durchschnittlichen wöchentlichen laufenden Geldleistungen. Sie meint, sie sei Arbeitnehmerin des beklagten Landkreises, jedenfalls sei sie als eine solche zu behandeln. Der Anspruch ergebe sich bei unionsrechtskonformer Auslegung des Mutterschutzgesetzes, des § 23 SGB VIII sowie unmittelbar aus der Richtlinie 2010/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben.

Der Fünfte Senat hat – wie die Vorinstanzen – die Klage abgewiesen. Die Klägerin ist als Tagespflegeperson keine Arbeitnehmerin des beklagten Landkreises, und zwar auch nicht im Sinne des Unionsrechts. Sie verrichtet für diesen nicht Tätigkeiten nach dessen Weisung. Aus der Richtlinie 2010/41/EU folgt kein unmittelbarer Anspruch auf die begehrte Zahlung gegen den beklagten Landkreis, denn die Richtlinie bestimmt den Schuldner nicht hinreichend konkret. Gleiches gilt für die UN-Frauenrechtskonvention.