Der Bundesfinanzhof (BFH) hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine zentrale Frage zum Umwandlungssteuerrecht vorgelegt: Darf Deutschland bei einem steuerfreien Übernahmegewinn aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung trotzdem 5 % als nicht abziehbare Betriebsausgaben behandeln? Konkret geht es um die Vereinbarkeit von § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i. V. m. § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG mit Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie 2009/133/EG. Der Ausgang ist offen – die Rechtsfrage ist ausdrücklich in Schwebe.
Worum ging es im Streitfall?
Im Streitfall war eine deutsche GmbH zu 100 % an mehreren ausländischen Kapitalgesellschaften beteiligt. Diese Tochtergesellschaften mit Sitz in verschiedenen EU-Mitgliedstaaten wurden auf die deutsche Muttergesellschaft verschmolzen beziehungsweise im Wege vergleichbarer ausländischer Vorgänge auf sie übertragen. Die Geschäftsbetriebe wurden anschließend als ausländische Betriebsstätten fortgeführt.
Durch die Verschmelzungen entstanden steuerliche Übernahmegewinne. Nach deutschem Umwandlungssteuerrecht blieben diese Übernahmegewinne grundsätzlich außer Ansatz. Das Finanzamt rechnete jedoch 5 % der positiven Übernahmegewinne als pauschal nicht abziehbare Betriebsausgaben wieder hinzu. Im konkreten Fall waren das 1.506.073,62 €, berechnet als 5 % von 30.121.472,41 €.
Was regelt das deutsche Recht?
Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG bleibt bei der übernehmenden Körperschaft ein Gewinn oder Verlust aus dem Unterschied zwischen dem Buchwert der Anteile und dem übernommenen Vermögen grundsätzlich außer Ansatz. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG ist jedoch § 8b KStG anzuwenden, soweit der Gewinn dem Anteil der übernehmenden Körperschaft an der übertragenden Körperschaft entspricht.
§ 8b Abs. 2 Satz 1 KStG stellt Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an Körperschaften grundsätzlich steuerfrei. Gleichzeitig bestimmt § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG, dass 5 % dieses Gewinns als Ausgaben gelten, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Dadurch wird der Beteiligungsgewinn im Ergebnis regelmäßig nur zu 95 % steuerlich entlastet.
Warum ist die EU-rechtliche Frage so brisant?
Die Fusionsrichtlinie soll grenzüberschreitende Umstrukturierungen innerhalb der EU steuerlich erleichtern. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2009/133/EG bestimmt: Wenn die übernehmende Gesellschaft an der einbringenden Gesellschaft beteiligt ist, dürfen Wertsteigerungen beim Untergang dieser Beteiligung grundsätzlich nicht besteuert werden. Für Beteiligungen unterhalb bestimmter Schwellen enthält Art. 7 Abs. 2 eine Öffnungsklausel; seit dem 1. Januar 2009 liegt der Mindestanteil bei 10 %.
Die entscheidende Frage lautet daher: Ist die deutsche 5-%-Hinzurechnung nur ein pauschales Betriebsausgabenabzugsverbot – oder wirtschaftlich doch eine teilweise Besteuerung des eigentlich steuerfreien Fusionsgewinns?
Wie sieht der BFH die Sache?
Der BFH hält die deutsche Regelung nach nationalem Recht für zutreffend angewendet. Nach seiner Sicht lässt § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG die Steuerfreiheit des Beteiligungsgewinns dem Grunde nach unberührt und fingiert lediglich nicht abziehbare Betriebsausgaben. Außerdem soll die Pauschale laufende Aufwendungen aus der Haltedauer der Beteiligung erfassen, nicht die konkreten Kosten der Verschmelzung.
Auch unionsrechtlich tendiert der BFH dazu, die 5-%-Pauschale für zulässig zu halten. Seine Begründung: Die Fusionsrichtlinie verbiete die Besteuerung der Wertsteigerung, treffe aber keine ausdrückliche Regelung zur Behandlung von Betriebsausgaben. Zudem bestehe ein enger Zusammenhang zur Mutter-Tochter-Richtlinie, die eine pauschale Nichtabziehbarkeit von Verwaltungskosten in Höhe von bis zu 5 % kennt.
Warum legt der BFH trotzdem dem EuGH vor?
Trotz seiner eigenen Tendenz sieht der BFH ernsthafte Zweifel. Denn anders als die Mutter-Tochter-Richtlinie enthält die Fusionsrichtlinie selbst keine ausdrückliche Regelung, die eine pauschale Nichtabziehbarkeit von Beteiligungskosten erlaubt. Daraus könnte man schließen, dass eine solche 5-%-Pauschale im Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie gerade nicht vorgesehen ist.
Der BFH betont außerdem, dass der EuGH bisher noch nicht zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2009/133/EG beziehungsweise der Vorgängervorschrift entschieden hat. Deshalb sei die Rechtslage weder eindeutig noch durch EuGH-Rechtsprechung geklärt. Das Revisionsverfahren wurde bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt.
Praxisbeispiel: Was bedeutet die 5-%-Pauschale?
Angenommen, eine deutsche Mutter-GmbH erzielt bei einer grenzüberschreitenden Aufwärtsverschmelzung einen steuerfreien Übernahmegewinn von 1.000.000 €.
Nach der deutschen Systematik passiert Folgendes:
| Position | Betrag |
|---|---|
| Steuerfreier Übernahmegewinn | 1.000.000 € |
| Pauschal nicht abziehbare Betriebsausgaben, 5 % | 50.000 € |
| Steuerliche Hinzurechnung | 50.000 € |
Der Übernahmegewinn bleibt zwar formal steuerfrei. Durch die 5-%-Pauschale erhöht sich aber das steuerpflichtige Einkommen um 50.000 €. Genau diese wirtschaftliche Belastung steht nun unionsrechtlich auf dem Prüfstand.
Steuer-Tipp
Unternehmen mit grenzüberschreitenden Verschmelzungen sollten offene Fälle prüfen. Besonders relevant ist die BFH-Vorlage für Konzerne, Holdinggesellschaften und mittelständische Unternehmensgruppen mit EU-Tochtergesellschaften. In noch offenen Steuerfestsetzungen kann zu prüfen sein, ob Einspruch eingelegt oder ein Ruhen des Verfahrens mit Verweis auf die EuGH-Vorlage BFH, Beschluss vom 20.05.2026 – X R 27/22 beantragt werden sollte.
Achtung: Häufiger Fehler
Ein häufiger Fehler besteht darin, die 5-%-Pauschale mit den tatsächlichen Verschmelzungskosten gleichzusetzen. Nach der BFH-Argumentation betrifft die Pauschale jedoch laufende Aufwendungen aus der Haltedauer der Beteiligung. Die konkreten Kosten des Vermögensübergangs sind davon zu unterscheiden.
Was sollten Unternehmen jetzt tun?
- Offene Bescheide prüfen: Wurde bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung eine 5-%-Hinzurechnung vorgenommen?
- Einspruchsfristen kontrollieren: Bei noch nicht bestandskräftigen Bescheiden sollte die Rechtsfrage gesichert werden.
- Dokumentation vorbereiten: Übernahmegewinn, Beteiligungsquote, Verschmelzungskosten und EU-Bezug sollten sauber nachvollziehbar sein.
- EuGH-Verfahren beobachten: Die Entscheidung kann erhebliche Bedeutung für grenzüberschreitende Aufwärtsverschmelzungen haben.
- Keine automatische Steuererstattung erwarten: Bis zur EuGH-Entscheidung bleibt die deutsche Rechtslage anwendbar; der Ausgang ist offen.
Fazit
Die EuGH-Vorlage des BFH ist mehr als ein technischer Streit über eine Rechenregel. Sie betrifft die Grundfrage, wie weit die Steuerneutralität grenzüberschreitender Umstrukturierungen in der EU reicht. Bestätigt der EuGH die deutsche 5-%-Pauschale, bleibt die bisherige Praxis weitgehend stabil. Verneint der EuGH die Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie, könnten betroffene Unternehmen in offenen Fällen von einer zusätzlichen Steuerentlastung profitieren.
Bis zur Entscheidung des EuGH gilt: Fälle offenhalten, Bescheide prüfen und die steuerliche Dokumentation absichern.
FAQ
1. Was hat der BFH am 20.05.2026 entschieden?
Der BFH hat nicht abschließend zugunsten des Finanzamts oder der Klägerin entschieden, sondern dem EuGH eine Frage zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Fusionsrichtlinie vorgelegt. Das Revisionsverfahren ist bis zur EuGH-Entscheidung ausgesetzt.
2. Worum geht es bei der 5-%-Pauschale?
Nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG gelten 5 % bestimmter steuerfreier Beteiligungsgewinne als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Über § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG kann diese Regel auch bei Übernahmegewinnen aus Verschmelzungen greifen.
3. Ist die 5-%-Pauschale jetzt rechtswidrig?
Nein, das steht noch nicht fest. Der BFH hält die deutsche Regelung eher für vereinbar mit dem Unionsrecht, sieht aber genügend Zweifel, um den EuGH anzurufen. Die Frage ist daher in Schwebe.
4. Welche Unternehmen sind betroffen?
Betroffen sein können vor allem Kapitalgesellschaften, die an einer EU-Tochtergesellschaft beteiligt sind und bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung einen steuerfreien Übernahmegewinn erzielen.
5. Was ist eine Aufwärtsverschmelzung?
Bei einer Aufwärtsverschmelzung wird eine Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen. Die Tochter geht ohne Abwicklung unter; ihr Vermögen geht auf die Mutter über.
6. Warum ist die Fusionsrichtlinie wichtig?
Die Fusionsrichtlinie soll grenzüberschreitende Umstrukturierungen innerhalb der EU steuerlich neutral ermöglichen und verhindern, dass Fusionen allein wegen nationaler Steuerregeln behindert werden.
7. Sollte jetzt Einspruch eingelegt werden?
Das hängt vom Einzelfall ab. Bei offenen Steuerbescheiden mit 5-%-Hinzurechnung im Zusammenhang mit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sollte geprüft werden, ob ein Einspruch oder ein Antrag auf Ruhen des Verfahrens sinnvoll ist.
Interne Verlinkungsvorschläge
- Umwandlungssteuerrecht: Verschmelzung von Kapitalgesellschaften
- Steuerliche Behandlung von Holdingstrukturen
- Einspruch gegen Steuerbescheid: Fristen und Strategie
Quellenverzeichnis
- BFH, EuGH-Vorlage vom 20.05.2026 – X R 27/22, ECLI:DE:BFH:2026.200526.XR27.22.0, veröffentlicht am 06.08.2026.
- Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2009/133/EG des Rates vom 19.10.2009, ABl. EU 2009, L 310/34 – Fusionsrichtlinie.
- § 12 Abs. 2 UmwStG – Auswirkungen auf den Gewinn der übernehmenden Körperschaft.
- § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG – Steuerfreistellung von Beteiligungsgewinnen und 5-%-Pauschale für nicht abziehbare Betriebsausgaben.
- § 3c Abs. 1 EStG – anteilige Abzugsbeschränkung bei steuerfreien Einnahmen; im Anwendungsbereich von § 8b Abs. 3 Satz 2 KStG nicht anzuwenden.
- BMF-Schreiben vom 02.01.2025, Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes, BStBl I 2025, S. 92.
Disclaimer: Dieser Beitrag stellt keine individuelle steuerliche Beratung dar und ersetzt nicht das Gespräch mit einem Steuerberater.