Internationales Steuerrecht/Einkommensteuerrecht: §§ 5 und 6 InvStG sind unionsrechtskonform und verfassungsgemäß

 Leitsatz

Die Pauschalbesteuerung der Anleger intransparenter Fonds gemäß §§ 5 und 6 InvStG ist unionsrechtskonform und verfassungsgemäß (wie hier: FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.05.2012 1 K 1159/08 , veröffentlicht am 16.07.2012; zweifelnd jedoch FG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 03.05.2012 16 K 3383/10 F , veröffentlicht am 16.07.2012).

 Gesetze

InvStG § 5
InvStG § 6
EG Art. 56 Abs. 1
AEUV Art. 63 Abs. 1
GG Art. 14
GG Art. 3 Abs. 1
AO § 163
AO § 227

 Instanzenzug

BFH 22.10.2012 – VIII R 36/12

 Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Besteuerung von Einkünften aus sog. „intransparenten” ausländischen Fonds nach Inkrafttreten des Investmentsteuergesetzes (InvStG ) im Hinblick auf dessen Vereinbarkeit mit Recht der Europäischen Union und mit Verfassungsrecht (Streitjahre: 2004 bis 2006).

I.

Bis einschließlich 2003 galt für inländische Fonds das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAAG) und für ausländische Fonds das Auslandsinvestment-Gesetz (AuslInvG). Erträge aus Fonds, die den jeweils angeordneten Publizitätspflichten, bei ausländischen Fonds auch der Pflicht zur Registrierung im Inland und zur Bestellung eines inländischen Vertreters, nicht entsprachen, wurden bei den Anlegern unterschiedlich besteuert: Bei inländischen Fonds waren die Einkünfte gemäß § 162 AO zu schätzen, während bei ausländischen eine Pauschalsteuer (Mindeststeuer) entstand, und zwar in Höhe von 90 % des Mehrbetrages zwischen dem ersten und dem letzten im jeweiligen Kalenderjahr erzielten Rücknahmepreises, im Veräußerungsfall 20 % des Veräußerungsentgelts, unabhängig von der Haltedauer.

Der Bundesfinanzhof – BFH – beurteilte diese differenzierte Behandlung in- und ausländischer Fonds als unzulässigen Verstoß gegen die früher gemeinschafts-, jetzt unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit (Rechtsgrundlage in zeitlicher Folge: Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 88/361/EWG – Kapitalmarkt-Richtlinie -, Art. 73b bis 73g EG-Vertrag, Art. 56 bis 58 EG-Vertrag, inzwischen Art. 63 bis 65 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV -, ferner Art. 40 bis 42 EWR-Vertrag), und zwar mit Urteilen vom 18.11.2008 (VIII R 24/07 und VIII R 2/06 ) zunächst für in anderen EU-Mitgliedsstaaten ansässige Fonds und mit Urteil vom 25.08.2009 (I R 88 und 89/07 ) auch für Fonds aus Staaten, die nicht Mitglied der EU oder des EWR sind, und wandte als Folge die für inländische Fonds geltenden Regelungen auch auf ausländische Fonds an.

II.

1. Mit dem Investmentmodernisierungsgesetz von 2003 ersetzte der Gesetzgeber – nicht zuletzt aufgrund verbreiteter Kritik am AuslInvG auch schon vor den vorerwähnten Entscheidungen des BFH – das KAAG und das AuslInvG ab 2004 durch das nunmehr für in- und ausländische Investmentvermögen einheitliche Investmentsteuergesetz (InvStG ). Wie bisher gilt das Transparenzprinzip, d. h. die grundsätzliche Gleichbehandlung des Anlegers in Investmentanteilen mit dem Direktanleger. In § 5 InvStG ist bestimmt, dass der Fonds bestimmte Steuerdaten (z. B. Betrag der Ausschüttung, erwirtschaftete Erträge, ausgeschüttete Erträge, thesaurierte Erträge und andere steuerliche Bemessungsgrundlagen) nach den Regeln des deutschen Steuerrechts ermittelt und binnen einer bestimmten Frist (vier Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, im Falle eines Ausschüttungsbeschlusses während dieser Frist binnen vier Monaten nach dem Ausschüttungsbeschluss) im deutschen Bundesanzeiger in deutscher Sprache mit einer Richtigkeitsbescheinigung eines deutschen Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers veröffentlicht. Bei inländischen Investmentgesellschaften findet eine gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gegenüber der Investmentgesellschaft durch das für diese zuständige Finanzamt statt (§ 13 InvStG ). Bei ausländischen Investmentgesellschaften kann das Bundeszentralamt für Steuern einen Nachweis der Richtigkeit der veröffentlichten Angaben verlangen (§ 5 Abs. 1 Nr. 5 InvStG ).

2. a) Bei Anlegern von Fonds, die die in § 5 InvStG geforderten steuerlichen Angaben rechtzeitig in der dort vorgesehenen Weise publizieren (sog. transparente Fonds), tritt die sog. Regelbesteuerung (§§ 2 und 4 InvStG) ein, d. h. der Anleger versteuert Ausschüttungen und Zwischengewinne im Hinblick auf Einkunftsart, Halbeinkünfteverfahren und Steuerbefreiungen weitgehend so, als habe er die der Fondsanlage zugrunde liegenden Wirtschaftsgüter nicht über den Fonds als Sondervermögen, sondern selbst direkt erworben. Da bei einer Direktanlage in einer Kapitalgesellschaft eine Thesaurierung keine steuerliche Wirkung hätte, werden fondsseitig thesaurierte Erträge als „ausschüttungsgleiche Erträge” ebenfalls dem Anleger zugerechnet, weil dieser zwar nicht schlechter, aber auch nicht besser als ein Direktanleger stehen soll. Bei Privatanlegern fallen vom Fonds bezogene Dividenden und Beteiligungserträge unter das Halbeinkünfteverfahren (HEV, später Teileinkünfteverfahren), hingegen unterliegen vom Fonds erwirtschaftete Zinsen und Mieteinnahmen beim Anleger voll der Einkommensteuer.

b) Bei Anlegern von Fonds, die die in § 5 InvStG geforderten steuerlichen Angaben nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in der dort vorgegebenen Weise publizieren (sog. intransparente Fonds), tritt die sog. Pauschalbesteuerung, auch Strafsteuer genannt, ein. Als steuerliche Bemessungsgrundlage gilt dann 70 % des Mehrbetrages, der sich zwischen dem ersten und dem letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreis ergibt, mindestens jedoch 6 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Rücknahmepreises, unabhängig von der Haltedauer und auch bei negativer Wertentwicklung (gesetzlich vermutete Mindestrendite von 6 %). Ein Ansatz (nur) der Werte der Regelbesteuerung bei deren Nachweis durch den Anleger im Einzelfall ist nicht vorgesehen. Bei der Pauschalbesteuerung findet das HEV insgesamt keine Anwendung.

c) Bei Anlegern von Fonds, die nur einzelne bestimmte für Steuerbegünstigungen notwendige Werte nicht publizieren (sog. semitransparente Fonds), werden dem Anleger die jeweiligen Steuerbegünstigungen versagt (sog. gemilderte Pauschalbesteuerung).

3. Dieses nach der Erfüllung der Publizitätspflichten gem. § 5 InvStG durch den Fonds differenzierende Steuerregime für den Anleger gilt gleichermaßen für inländische, EU-und EWR -ausländische und Drittstaaten-ausländische Fonds und bei ausländischen Fonds unabhängig davon, ob mit dem jeweiligen Staat ein Doppelbesteuerungsabkommen mit Auskunftsklausel bzw. ein steuerliches Auskunftsabkommen besteht oder nicht.

III.

1. Die … geborene, seit … verwitwete, in den Streitjahren in Deutschland wohnhafte Klägerin gründete 1997 mit ihrem Ehemann in Liechtenstein aus Mitteln einer Erbschaft eine Stiftung, die von der A (A) … AG verwaltet wurde. Die Eheleute statteten die Stiftung mit je … Mio. DM aus. 2004 wurde das Vermögen wegen familieninterner Streitigkeiten auf eine andere liechtensteinische Stiftung derselben Verwalterin übertragen. Stets war die Klägerin laut den Stiftungsstatuten zu ihren Lebzeiten die Erstbegünstigte der Stiftung. Das Liechtensteiner Stiftungsrecht räumt dem Stifter die Möglichkeit ein, durch Weisungen an den Stiftungsrat über das Vermögen zu verfügen. Zum 31.12.2006 belief sich das Stiftungsvermögen nach zwischenzeitlichen Entnahmen auf rund … Mio. €. Das Stiftungsvermögen gehörte zum Privatvermögen der Klägerin.

2. a) Die Verwalterin der Stiftung, die A AG, investierte das Kapital im Wesentlichen in auf den Kaimaninseln (englisch: Cayman Islands) domizilierenden Fonds u. a. der Fondsgesellschaften B, C und D. In die Auswahl der Fonds war die Klägerin nicht eingebunden und auch sonst in die Verwaltung des Stiftungsvermögens nicht involviert. Die Geschäftsanschrift der Fondsgesellschaften befindet sich auf … Cayman, die ISIN (International Securities Identification Number, internationale Wertpapierkennnummer) der Fondsanteile beginnt jeweils mit KY.

b) Die Kaimaninseln sind ein südlich von Kuba in der Karibik liegendes britisches Überseegebiet, das nicht zur Europäischen Union gehört, mit eigenem, vom Vereinigten Königreich unabhängigem Rechtssystem. Die kaimanischen Fonds veröffentlichten jedenfalls für die Geschäftsjahre bis 2006 Werte wie etwa Betrag der Ausschüttung, erwirtschaftete Erträge, ausgeschüttete Erträge, thesaurierte Erträge oder steuerliche Bemessungsgrundlagen nach den Regeln des Sitzlandes Kaimaninseln oder des Vertriebslandes Liechtenstein nicht, weder in einem Amtsblatt noch in einer Tageszeitung auf den Kaimaninseln oder in Liechtenstein, auch nicht in Englisch oder einer anderen nichtdeutschen Sprache. Zwischen den Kaimaninseln und Deutschland bestand in den Streitjahren kein steuerliches Abkommen; ein Abkommen über den steuerlichen Informationsaustausch wurde erstmals am 27.05.2010 geschlossen. Es trat am 20.08 .2011 in Kraft und galt gemäß seinem Art. 12 Abs. 2 Buchstabe b) damit erst ab dem Veranlagungszeitraum 2011 und somit ohne Rückwirkung. Auf den Kaimaninseln werden keine direkten Steuern erhoben.

3. a) aa) Für einen Teil der kaimanischen A-Fonds ermittelte die deutsche H Wirtschaftsprüfungsgesellschaft … im Jahre 2008 nachträglich für 2004 bis 2006 die deutschen steuerlichen Daten, von der A Bank in Liechtenstein AG als „Steuerfaktoren” bezeichnet, im Auftrag der kaimanischen Fondsgesellschaften. Die Bescheinigungen von H gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 InvStG vom 12.09.2008 können im Internet von der Website von A heruntergeladen werden; dort sind sie allerdings nicht mittels Suchfunktion auffindbar, sondern nur über den der Klägerin mitgeteilten Link (http://www….). Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger oder einer Tageszeitung erfolgte für die Geschäftsjahre bis 2006 auch insoweit nicht.

Die H-Bescheinigungen führen zum Gegenstand des Auftrages aus:

…

bb) Für die Jahre ab 2007 (nach den hiesigen Streitjahren) erfolgte für verschiedene A-Investmentfonds eine fristgemäße Publikation im Bundesanzeiger.

b) Für einen anderen Teil der kaimanischen Fonds wurden die deutschen steuerlichen Werte fondsseitig auch nicht nachträglich ermittelt.

IV.

In ihren jeweils zu Anfang des übernächsten Jahres eingereichten ESt-Erklärungen für 2004 bis 2006 deklarierte die Klägerin zwar andere Einkünfte aus Kapitalvermögen und Einkünfte anderer Einkunftsarten, jedoch nicht die Einkünfte aus den über die liechtensteinische Stiftung gehaltenen, von A Liechtenstein verwalteten kaimanischen Fonds. Das beklagte FA erließ hinsichtlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen erklärungsgemäße Bescheide mit folgenden Daten und Werten:

 

Jahr	letzter Steuerbescheid	Einkünfte aus Kapitalvermögen
2004	21.06.2006	… €
2005	24.04.2007	… €
2006	30.05.2008	… €

 

V.

1. Aufgrund der Steuerfahndung E im Jahre 2007 zugänglich gemachten Geschäftsunterlagen von A Liechtenstein wurde gegen die Klägerin am 13.01.2008 das Steuerstrafverfahren eingeleitet und am 22.02.2008 ihre Wohnung durchsucht. Die Klägerin räumte die Tatvorwürfe ein und legte nachfolgend Kontounterlagen vor.

Nach deren Auswertung fertigte das FA für Steuerstrafsachen und Steuerfahndungen F den Steuerfahndungsbericht vom 06.05.2010 für 1996 bis 2006 und berechnete die Einkünfte für 2004 bis 2006 – zwischen den Beteiligten rechnerisch unstreitig – gemäß § 6 InvStG (Übersicht Bl. 21 Akte Steuerfahndungsprüfung „Zusammenstellung der Einnahmen aus Kapitalvermögen”, im Einzelnen Bl. 22 bis 58 Akte Steuerfahndungsprüfung). Überwiegend wurden die Erträge zu 6 % des Wertes zum jeweiligen Jahresende berechnet. Lediglich bei einem Fonds in einem Jahr kamen 70 % des Mehrwertes vom Jahresende gegenüber Jahresanfang zum Tragen (Bl. 50 Akte Steuerfahndungsprüfung, Jahr 2005).

Es ergaben sich für 2004 bis 2006 folgende Erträge bzw. Werbungskosten:

 

Jahr	Erträge	Werbungskosten
2004	… €	… €
2005	… €	… €
2006	… €	… €

 

2. a) In der Zusammenstellung der Steuerfahndung sind für die Streitjahre zehn Fonds aufgeführt (dort mit lfd. Nr. 2, 3, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18 und 19 bezeichnet). Bei fünf Fonds hiervon (nämlich lfd. Nr. 10, 12, 14, 15 und 17) wurden von den Fondsgesellschaften auch nachträglich keine deutschen steuerlichen Werte ermittelt. Für die anderen fünf Fonds (lfd. Nr. 2, 3, 16, 18 und 19) existieren H-Bescheinigungen vom 12.09.2008 (Anlageband II, vgl. oben III.3.a).

b) Für diese – allesamt thesaurierenden – Fonds wurden von der Klägerin auch Factsheets vorgelegt (Anlageband 1 letztes Fach). Die Anlagestrategie ist darin wie folgt beschrieben: Die Fonds lfd. Nr. 2 und 3 investieren in „Geldmarktinstrumente, Anleihen und alternative Anlagen”, wobei „festverzinsliche Anlagen in der Regel stärker gewichtet werden”. Die Fonds Nr. 16, 18 und 19 investieren „weltweit in eine Vielzahl zur Verfügung stehende[n] Anlagemöglichkeiten”.

c) Nur bei den Fonds lfd. Nr. 3 und für die Jahre 2004 und 2005 lfd. Nr. 2 weisen die H-Bescheinigungen Erträge aus, die dem HEV unterliegen. Bei den Fonds lfd. Nr. 16, 18 und 19 sowie für das Jahr 2006 beim Fonds lfd. Nr. 2 sind keine dem HEV unterliegenden Erträge verzeichnet.

3. Entsprechend dem Bericht der Steuerfahndung legte das beklagte Wohnsitz-FA mit Änderungsbescheiden für 2004 bis 2006 vom 10.08.2010 folgende Einkünfte aus Kapitalvermögen zugrunde:

 

Jahr	Einkünfte aus Kapitalvermögen
2004	… €
2005	… €
2006	… €

 

4. Hiergegen legte die Klägerin am 13.08.2010 Einspruch ein, der mit Einspruchsentscheidung vom 27.06.2011 als unbegründet zurückgewiesen wurde.

VI.

Am 27.07.2011 erhob die Klägerin Klage.

Bezüglich der fünf Fonds, bei denen von den Fondsgesellschaften auch nachträglich keine deutschen steuerlichen Werte ermittelt wurden, greift die Klägerin die Änderungsbescheide nicht an.

Hingegen macht sich die Klägerin bei fünf Fonds (lfd. Nr. 2, 3, 16, 18 und 19) die Zahlen aus den H-Bescheinigungen vom 12.09.2008, die sie als Ausdruck vorlegt (vgl. Anlageband 2), zu Eigen, berechnet die sich daraus ergebenden Werte der Regelbesteuerung gemäß §§ 2 und 4 InvStG – zwischen den Beteiligten rechnerisch unstreitig – in ihrer Anlage 1 zum Schriftsatz vom 02.07.2012 (FG-Akte Bl. 109) und begehrt mit ihrer Klage, dass bei diesen fünf Fonds statt der sich aus der Pauschalbesteuerung gemäß § 6 InvStG ergebenden Bemessungsgrundlage nur die sich aus der Regelbesteuerung gemäß §§ 2 und 4 InvStG ergebende Bemessungsgrundlage angesetzt werde.

Zur Begründung trägt die Klägerin vor:

Die Vorschriften des InvStG über die Pauschalbesteuerung sog. intransparenter Fonds seien unionsrechts- und verfassungswidrig mit der Folge, dass nur die für die Klägerin günstigeren Vorschriften über die Regelbesteuerung anzuwenden seien.

§ 6 InvStG verstoße gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit, weil ausländische Investmentvermögen keine Anleger in Deutschland finden könnten, wenn sie nicht die Anforderungen hinsichtlich Ermittlung und Publizität aus § 5 InvStG erfüllten. Entsprechend nähmen Anleger in Deutschland Abstand von Investitionen in ausländische Fonds, wenn diese den Anforderungen des § 5 InvStG nicht nachkämen.

Wenn die Fonds die Pauschalbesteuerung ihrer Anleger vermeiden wollten, müssten sie die in § 5 Abs. 1 InvStG genannten Besteuerungsgrundlagen nach deutschem Recht ermitteln und in deutscher Sprache bekannt machen, was ausländische Fondsgesellschaften zusätzlich belaste und zumindest eine mittelbare Behinderung darstelle, die ausländische Fondsgesellschaften von einem Vertrieb ihrer Fondsanteile in Deutschland abhalten könne.

Außerdem ergäben sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 4 und 5 InvStG Sonderpflichten nur für ausländische Fonds.

Die Masse ausländischer Investmentvermögen sei nicht auf den deutschen Investmentmarkt zugeschnitten und habe deswegen häufig schon gar kein Bewusstsein für ihre Qualifikation nach dem deutschen InvStG , jedenfalls aber keine Veranlassung, die Ermittlungs- und Publizitätspflichten des § 5 InvStG zu erfüllen. Inländische Fondsgesellschaften müssten hingegen ihre Jahresabschlüsse und eigenen Steuererklärungen sowieso nach deutschem Recht erstellen. Für sie sei es daher wesentlich einfacher, die entsprechenden anlegerbezogenen Werte des § 5 InvStG nach deutschen steuerrechtlichen Vorschriften zu ermitteln und zu veröffentlichen.

Insgesamt sei die Pauschalbesteuerung auf ausländische Fonds zugeschnitten und stelle daher eine verdeckte Diskriminierung dar.

§ 6 InvStG verstoße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, jedenfalls dann, wenn der Anleger einen Verlust erleide, auch wenn dies bei der Klägerin in den Streitjahren nicht vorgekommen sei. Aber auch abgesehen vom denkbaren Verlustfall zeigten gerade die für die Klägerin ermittelten Beträge, dass die tatsächlichen Erträge (Regelbesteuerung) erheblich unten den fiktiven Renditen (Pauschalbesteuerung) lägen.

Die Pauschalbesteuerung des § 6 InvStG verstoße außerdem gegen den verfassungsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG ). Zwischen den Anlegern, die in transparente Fonds investierten, und den Anlegern, die in intransparente Fonds investierten, bestünden, insbesondere im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, die die Ungleichbehandlung rechtfertigten. Im Übrigen könnten die Anleger nicht beeinflussen, ob der Fonds die Publizitätserfordernisse des § 5 InvStG erfülle. Eine Ungleichbehandlung der Anleger wegen des unterschiedlichen Verhaltens der Fonds sei nicht zulässig.

Die Ungleichbehandlung könne auch nicht mit Vereinfachungs- bzw. Praktikabilitätsgesichtspunkten begründet werden. Diese seien zwar bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen, allerdings sei die Pauschalbesteuerung nicht das mildeste Mittel. Zum einen wäre eine Schätzung gemäß § 162 AO für den Anleger ein milderer Eingriff gegenüber dem Ansatz fiktiver Erträge aufgrund der Pauschalbesteuerung gemäß § 6 InvStG . Zum anderen müsse dem Anleger zumindest die Möglichkeit eingeräumt werden, den Nachweis geringerer tatsächlicher Erträge zu führen. Auch für den Anleger in ein inländisches transparentes Investmentvermögen sei die gesonderte Feststellung gegenüber der Fondsgesellschaft (vgl. § 13 Abs. 1 InvStG ) nicht bindend, ihm stehe bei seiner Veranlagung der Nachweis geringerer Einkünfte offen. Ähnliches müsse auch für einen Anleger eines intransparenten Fonds bezüglich der Pauschalbesteuerung gelten.

Darüber hinaus bedeute die Nichtanwendung des HEV auf die fiktiven, nach § 6 InvStG ermittelten Erträge eines Aktienfonds eine gleichheitswidrige „doppelte Bestrafung”. Der Anleger eines transparenten Aktienfonds müsse nur die von diesem tatsächlich erwirtschafteten Dividenden, und diese nur zur Hälfte, versteuern. Der Anleger eines intransparenten Aktienfonds müsse nicht nur eine höhere, fiktive Bemessungsgrundlage zugrunde legen, sondern diese darüber hinaus auch noch voll versteuern.

Die Klägerin gelangt zu folgenden Reduzierungen für die fünf streitgegenständlichen Fonds (FG-A Bl. 109):

 

Jahr	Erträge	Erträge	Differenz
	laut Steuerfahndung	laut Klägerin
	Pauschalbesteuerung	Regelbesteuerung
2004	… €	… €	… €
2005	… €	… €	… €
2006	… €	… €	… €

 

Die Klägerin beantragt,

die Einkommensteuerbescheide 2004 bis 2006, zuletzt vom 10.08.2010 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 27.06.2011, dahingehend zu ändern, dass bei den Einkünften aus Kapitalvermögen

in 2004 statt … € jetzt … € weniger, also … €,

in 2005 statt … € jetzt … € weniger, also … € und

in 2006 statt … € jetzt … € weniger, also … €

angesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das FA hält die Vorschriften des InvStG über die Pauschalbesteuerung für unions- rechtskonform und verfassungsgemäß und führt dazu aus:

Die Ausführungen der Klägerin, dass intransparente ausländische Fonds keine Anleger in Deutschland finden könnten, seien eine bloße, durch nichts belegte Behauptung.

Im Übrigen könnten dann auch inländische Fondsgesellschaften, die den Ermittlungs- und Publizitätsanforderungen des § 5 InvStG nicht genügten, im Inland nur schwer Anleger finden. Eine speziell ausländische Fonds benachteiligende Wirkung liege nicht vor.

Die nur für ausländische Fonds bestehende Sonderpflicht aus § 5 Abs. 1 Nr. 4 InvStG diene dazu, eine Bevorzugung ausländischer Fonds bzw. Benachteiligung inländischer Fonds zu vermeiden, da nur bei inländischen Fonds bereits im Jahr der Gewinnentstehung ein Kapitalertragssteuerabzug erfolgen könne. Dies sei bei Rückgabe der Fondsanteile bzw. Veräußerung auszugleichen, wofür die zusätzlichen Daten erforderlich seien. Deren Erhebung gerade bei ausländischen Fonds sei somit systembedingt und daher unvermeidlich.

Dass ausländische Fonds die Daten nach deutschem Steuerrecht ermitteln und in deutscher Sprache publizieren müssten, sei Folge des Umstandes, dass weder innerhalb der EU und erst recht nicht außerhalb ein harmonisiertes Ertragssteuerrecht mit einer gemeinsamen steuerlichen Bemessungsgrundlage bestehe und keine gemeinsame Amtssprache. Die an inländische Verhältnisse angepasste Datenanforderung sei daher lediglich Ausfluss der Steuersouveränität der EU-Mitgliedsstaaten. Ihr wohne keine Diskriminierung inne.

Die Pauschalbesteuerung verstoße nicht gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot, denn die sich aus der Pauschalbesteuerung ergebende Bemessungsgrundlage könne aufgrund des maßgeblichen BMF-Schreibens bei Veräußerung der Anteile einkommensmindernd berücksichtigt werden, so dass etwaige Verluste spätestens bei Veräußerung realisiert würden (BMF, Schreiben vom 18.08.2009, BStBl 2009 I S. 931 , 952 , 965, Rn. 130, 196a).

Im Übrigen ergebe sich bereits aus den Entscheidungen des BFH vom 18.11.2008 , in denen dieser die Regelungen des früheren AuslInvG verworfen habe, dass er die Neureglungen im InvStG für rechtmäßig erachte.

VII.

Die ESt-Akte Band 4 (angelegt 30.07.2010), die Akte „Allgemeines Steuerfahndungsprüfung” und die Rechtsbehelfsakte Band 1 lagen vor.

 Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Das FA hat die Einkünfte der Klägerin aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG ) aus den fünf verfahrensgegenständlichen kaimanischen Fonds zutreffend aufgrund der sich aus § 6 InvStG ergebenden Bemessungsgrundlage ermittelt (Pauschalbesteuerung).

I.

Die Einnahmen sind der Klägerin gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO – unstreitig – zuzurechnen (zur Zurechnung liechtensteinischer Stiftungen vgl. BFH, Urteil vom 22.12.2010 I R 84/09 , IStR 2011, 391 , Juris Rn. 12; Hardt in Debatin/Wassermeyer, DBA, Liechtenstein InfAust, Art. 4 Rn. 10 ff). Gemäß § 1 Satz 2 und § 2 Abs. 8 und 9 InvG i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 InvStG ist das InvStG anwendbar. Eine Bekanntmachung von steuerlichen Daten der thesaurierenden Fonds an die Anleger ist nicht innerhalb der Frist von vier Monaten gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 InvStG und eine Veröffentlichung dieser Daten im Bundesanzeiger gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 InvStG ist bis heute nicht erfolgt. Die Berechnung der steuerlich anzusetzenden Beträge auf der Grundlage von § 6 InvStG durch die Steuerfahndung ist betragsmäßig – unstreitig – zutreffend. Unter Berücksichtigung allein des InvStG als nationalem, einfachem Gesetz ist die Bemessungsgrundlage somit richtig ermittelt, worüber zwischen den Beteiligten auch kein Streit besteht.

II.

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt nichts anderes aus der unionsrechtlich verbürgten Kapitalverkehrsfreiheit (inzwischen Art. 63 AEUV , in den Streitjahren Art. 56 EG ); im Ergebnis wie hier FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.05.2012 1 K 1159/08 , noch nicht veröffentlicht, Anlageband 2; zweifelnd hingegen FG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 03.05.2012 16 K 3383/10 F , noch nicht veröffentlicht, Anlageband 2).

1. Die Investition der Klägerin in Anteile kaimanischer Fonds unterfällt der Kapitalverkehrsfreiheit.

a) Zwar gehören die direkten Steuern in die Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten, diese müssen ihre Befugnisse jedoch unter Wahrung des Unionsrechts ausüben (EuGH, Urteil vom 10.05.2012 C-338/11 bis C-347/11 , IStR 2012, 432 , Juris Rn. 14; EuGH, Urteil vom 01.12.2011 C-250/08 , IStR 2012, 67 , Juris Rn. 33; EuGH, Urteil vom 20.10.2011 C-284/09 , IStR 2011, 840 , Juris Rn. 44; EuGH, Urteil vom 16.06.2011 C-10/10 , IStR 2011, 558 , Juris Rn. 23; EuGH, Urteil vom 28.10.2010 C-72/09 , IStR 2010, 842 , Juris Rn. 23).

b) Der Erwerb von Fondsanteilen unterfällt als Direktinvestition der Kapitalverkehrsfreiheit (EuGH, Urteil vom 07.06.2012 C-39/11 , Juris Rn. 21).

c) Die Kapitalverkehrsfreiheit gilt nicht nur im Verhältnis zu anderen Mitgliedsstaaten der EU oder des EWR (dort Art. 40 EWR A), sondern auch gegenüber dritten Staaten (vgl. EuGH, Urteil vom 20.05.2008 C-194/06 , IStR 2008, 435 , Juris Rn. 30).

Die Kaimaninseln, auf denen die Investmentfonds, von denen die Klägerin ihre Einkünfte bezieht, ihren Sitz haben, gehören zu den sog. überseeischen Ländern und Gebieten (ÜLG, vgl. die Liste inzwischen in Anhang II zum AEUV ), deren besonderes Assoziierungssystem aber den Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten und den ÜLG nicht umfasst, so dass sie bezüglich der Kapitalverkehrsfreiheit als dritte Länder abzusehen sind. Wegen des umfassenden räumlichen Anwendungsbereichs der Kapitalverkehrsfreiheit gilt diese daher auch für den Kapitalverkehr nach und aus den ÜLG (vgl. zu den Britischen Jungferninseln: EuGH, Urteil vom 05.05.2011 C-384/09 , HFR 2011, 710 , Juris Rn. 19 f. und Rn. 30 f.).

2. Die an die Nichterfüllung der Publizitätsobliegenheiten aus § 5 InvStG durch die Fonds anknüpfende Pauschalbesteuerung der Klägerin gemäß § 6 InvStG stellt keine verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar.

a) Aufgrund der Kapitalverkehrsfreiheit sind Maßnahmen verboten, die geeignet sind, Gebietsfremde von einer Investition in einem Mitgliedsstaat oder – hier relevant – Gebietsansässige von einer Investition in anderen Staaten abzuhalten (EuGH, Urteil vom 10.05.2012 C-338/11 bis C-347/11 , IStR 2012, 432 , Juris Rn. 15).

b) Unterliegen ausländische Fonds im Inland einem Verfahren, das quasi als Zulassungsverfahren zu werten ist, ist dies eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit (EuGH, Urteil vom 07.06.2012 C-39/11 , Juris Rn. 24, 25).

Die Publizitätsobliegenheiten des § 5 InvStG erreichen aber nicht diesen Grad, zumal sie nicht vor dem Verkauf von Fondsanteilen im Inland, sondern danach zu erfüllen sind.

c) Die Publizitätsobliegenheiten (§ 5 InvStG ) für inländische und ausländische Fonds sind grundsätzlich identisch, eine von Investitionen in ausländische Fonds abhaltende Wirkung ergibt sich daher nicht schon aus einer formal unterschiedlichen Regelung für in- und ausländische Fonds.

d) Es liegt aber auf der Hand, dass aufgrund der unterschiedlichen Besteuerungsregime für transparente und intransparente Fonds im Inland ansässige Anleger davon abgehalten werden, in intransparente Fonds zu investieren. Die Pauschalbesteuerung ist v. a. dann günstiger als die Regelbesteuerung, wenn der Fonds in einem Jahr besonders hohe Erträge (> 6 %) erzielt hat, für die keine steuerliche Vergünstigung greift (hierzu und zu weiteren Ausnahmefällen vgl. Gnutzmann/Welzel in Haase, § 6 InvStG Rn. 162). Dies ist beim Fondserwerb, also bei der Investitionsentscheidung, jedoch regelmäßig nicht absehbar und wird in Niedrigzinsphasen auch nur selten letztendlich eintreten. Eine aufgrund Intransparenz des Fonds zu erwartende Pauschalbesteuerung stellt daher für den Anleger ein betriebswirtschaftliches Risiko bei der Investitionsentscheidung dar, das geeignet ist, von der Wahl des intransparenten Fonds abzuhalten.

e) Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die somit gegebene Benachteiligung intransparenter Fonds jedenfalls dann keine Diskriminierung ausländischer Fonds darstellt, wenn diese – wie hier – den Publizitätsobliegenheiten im Bundesanzeiger überhaupt nicht nachgekommen sind, auch nicht mit Fristüberschreitung oder in anderer Sprache oder mit dem Bestätigungsvermerk eines ausländischen Berufsangehörigen oder sonst unter Verletzung von Formvorschriften und die Daten seinerzeit auch nicht wenigstens beim Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) eingereicht wurden. Denn die Obliegenheit auch für ausländische Fonds, Daten für die deutsche Besteuerung überhaupt zu ermitteln und zu publizieren, um ihren Anlegern die Regelbesteuerung zu erhalten, diskriminiert ausländische Fonds nicht gegenüber inländischen Fonds.

aa) Für die Feststellung, ob eine Diskriminierung von Sachverhalten mit Auslandsbezug gegenüber reinen Inlandssachverhalten vorliegt, kommt es maßgeblich auf das mit der Regelung verfolgte Ziel sowie darauf an, ob die Regelung zur Erreichung dieses Ziels beiträgt (EuGH, Urteil vom 01.12.2011 C-250/08 , IStR 2012, 67 , Juris Rn. 61, 65; EuGH, Urteil vom 20.10.2011 C-284/09 , IStR 2011, 840 , Juris Rn. 53 f.).

bb) Die Ermittlungs- und Publizitätsvorschriften haben im Fondsgeschäft als typischem Massengeschäft eine Doppelfunktion: Zum einen sollen die Anleger die Daten erfahren, die sie brauchen, um ihre eigene Steuererklärungspflicht zu erfüllen; und die ebenfalls zahlreichen Veranlagungsfinanzämter sollen einfach überprüfen können, ob die Anleger die Daten der Fonds zutreffend eingesetzt haben. Zum anderen bewirkt die Veröffentlichung, dass das BZSt das zentrale Überprüfungsverfahren gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 5 InvStG einleiten kann: Die ausländischen Fondsgesellschaften sind in Deutschland in der Regel nicht steuer- und daher steuererklärungspflichtig; es bedarf daher eines anderen Anknüpfungspunktes für die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens. Wegen der zentralen Bedeutung der Besteuerungsgrundlagen für die Besteuerung der Anleger ist vorgesehen, dass die Bekanntmachung mit dem Bestätigungsvermerk eines Steuerberaters oder dem Prüfungsvermerk eines Wirtschaftsprüfers zu versehen ist (BT-Drs 16/1553 S. 121 unter 5. und S. 126; Kotzbacher in Haase, § 5 InvStG Rn. 3 f.). Bei in- und ausländischen Spezial-Investmentvermögen, also solchen mit maximal 100 institutionellen Anlegern, gelten die Veröffentlichungspflichten demgegenüber nicht (§ 15 Abs. 1 Satz 1, § 16 Satz 2 InvStG ).

cc) Die Publizitätsobliegenheiten (auch) ausländischer Fonds erfüllen diese Funktionen im Besteuerungsverfahren. Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche andere, weniger einschneidende Weise in solchen Massenverfahren der notwendige Informationsfluss gewährleistet werden könnte.

Diese Zielerreichung gilt auch insoweit, als den einzelnen Anlegern bei Anwendung der Pauschalbesteuerung gemäß § 6 InvStG der Nachweis geringerer Fondseinkünfte im Einzelfall versagt bleibt. Denn es wäre unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie nicht vertretbar, den (zahlreichen) einzelnen Veranlagungsfinanzämtern hier die Sichtung und Bewertung eingereichter Unterlagen und ggf. weitere Ermittlungen zuzumuten, nachdem der Fonds das zentralisierte Verfahren gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 5 InvStG durch entsprechende Veröffentlichung der Daten verweigert. Die Anleger müssen sich insoweit an ihrer Investitionsentscheidung für einen intransparenten Fonds festhalten lassen.

Gleiches gilt für den Umstand, dass bei der Pauschalbesteuerung das HEV insgesamt keine Anwendung findet, auch wenn es sich mutmaßlich um reine Aktienfonds handelt. Es ist den Veranlagungsfinanzämtern nicht zuzumuten, dies im Einzelfall zu überprüfen und gar noch Ermittlungen zum Anteil der Beteiligungserträge an den Einkünften des ausländischen Fonds anzustellen, ohne dass eine zentrale Überprüfung durch das Bundeszentralamt für Steuern seitens des Fonds ermöglicht worden wäre.

dd) Auch die Höhe der pauschalierten Steuer (praktisch besonders bedeutsam die Mindestbemessungsgrundlage in Höhe von 6 % des letzten Rücknahmepreises als vermutete Mindestrendite) erscheint in diesem Zusammenhang nicht unverhältnismäßig. Diese Mindestbemessungsgrundlage wird zwar in Niedrigzinsphasen häufig höher sein als die tatsächlichen Erträge, die bei Anwendung der Regelbesteuerung als Bemessungsgrundlage zugrunde zu legen wären. Es handelt sich jedoch um durch Fondsanlagen realistischerweise erzielbare Erträge. Bei Gesetzen, die über einen längeren Zeitraum gelten sollen, wie die Steuergesetze, ist für die gesetzlich vermutete Rendite auch ein längerer Zeitraum in Betracht zu ziehen, nicht nur ein einzelnes, möglicherweise konjunkturbedingt schlechtes Ertragsjahr. Dass 6 % Rendite nicht aus der Luft gegriffen sind, zeigt auch der verfassungsrechtliche gebilligte gesetzliche Zinssatz im Abgabenrecht von 6 % p. a. gemäß § 238 Abs. 1 AO (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 03.09.2009 1 BvR 2539/07 , BFH/NV 2009, 2115 , NVwZ 2010, 902 , WM 2009, 2001 , Juris Rn. 29).

ee) Zwar dürfte die Erfüllung der Ermittlungs- und Publikationsobliegenheiten aus § 5 InvStG für ausländische Fonds eine höhere Zusatzbelastung darstellen, namentlich höheren administrativen und finanziellen Aufwand verursachen als für inländische Fonds (Wenzel in Blümich, EStG , § 5 InvStG Rn. 5). Dies ist jedoch die unvermeidbare Folge des Umstandes, dass es international noch keine Harmonisierung im Bereich der Ertragssteuern gibt. Praktisch jeder grenzüberschreitende Sachverhalt, egal auf welchem Gebiet und gleich zwischen welchen Staaten, erfordert daher einen höheren administrativen Aufwand als ein reiner Inlandssachverhalt. Dies ist systemimmanent und daher für sich genommen ohne diskriminierende Tendenz.

f) Die Veröffentlichung auf der Website des liechtensteinischen Mutterkonzerns, zu dem die Fondsgesellschaften anscheinend gehören, ist im Sinne von § 5 InvStG keine für die Besteuerung praktikable und daher keine genügende Publikation. Sie könnte dort jederzeit aus dem Internetauftritt entfernt werden, ist daher nicht dauerhaft, und sie ist auch nur schwer bzw. nicht ohne weiteres auffindbar. Darüber hinaus erfolgte sie auch nicht fristgemäß oder zumindest zeitnah, sondern erst nach September 2008.

3. Da bereits keine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vorliegt, stellt sich die Frage nach Rechtfertigungsgründen (z. B. Kohärenz des Steuersystems, EuGH Urteil vom 01.12.2011 C-250/08 , IStR 2012, 67 , Juris Rn. 77 ff.; Vermeidung von Missbrauch) nicht mehr. Ebenfalls ist nicht mehr zu prüfen, ob die mangelnde Überprüfungsmöglichkeit für die deutschen Steuerbehörden aufgrund nicht vorhandener Auskunftsabkommen bzw. -klauseln ein zulässiges Differenzierungskriterium wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2010 C-72/09 , IStR 2010, 842 , Juris Rn. 52). Soweit die Regelungen von §§ 5 , 6 InvStG nicht nach Auskunftsmöglichkeiten differenzieren, ist auch nicht zu entscheiden, ob diese Differenzierung nur dann rechtfertigend eingreifen könnte, wenn die gesetzliche Regelung selbst diese Differenzierung bereits ausdrücklich vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 20.05.2008 C-194/06 , Juris Rn. 95). Schließlich stellt sich auch nicht die Frage nach einer zulässigen Differenzierung zwischen EU-Mitgliedsstaaten und Drittstaaten (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 05.05.2011 C-267/09 , HFR 2011, 710 , Juris Rn. 54 ff.; EuGH, Urteil vom 28.10.2010 C-72/09 , IStR 2010, 842 , Juris Rn. 40).

4. a) Im Bereich des Unionsrechts, aufgrund dessen Anwendungsvorrangs sich die Nichtanwendbarkeit einer nationalen Norm im einzelnen Fall ergeben könnte, ist nicht zu prüfen, ob eine nationale Norm allgemein bzw. in allen denkbaren Fällen mit dem Unionsrecht in Einklang steht. Der Senat sieht sich gleichwohl veranlasst, darauf hinzuweisen, dass in der Praxis Fälle denkbar sind, in denen die Ausgestaltung der Publizitätsobliegenheiten für die Fonds im Detail und die sich daraus bei den Anlegern ergebende Pauschalbesteuerung gemäß §§ 5 , 6 InvStG unverhältnismäßig sein könnte. Dabei ist insbesondere das „Alles- oder Nichts-Prinzip” zu bedenken: Eine erfolgte Veröffentlichung seitens des Fonds, die nicht allen formalen Anforderungen genügt, führt genauso zur Pauschalbesteuerung beim Anleger wie eine insgesamt unterbliebene Veröffentlichung.

b) Vor diesem Hintergrund erscheinen besonders folgende, u. U. zusammentreffende Fälle bedenkenswert:

• nur kurzfristige Fristüberschreitung bei der Veröffentlichung im Bundesanzeiger, zumal die Frist von vier Monaten recht kurz ist und sich bei thesaurierenden Fonds mangels Ausschüttungsbeschlusses auch nicht verlängert; die Kürze der Frist ist in Anbetracht der üblichen Veranlagungszeiträume bei den meisten Finanzämtern schwer nachvollziehbar
• Fristüberschreitungen, weil bei nur wenigen deutschen Anlegern oder im Extremfall vielleicht nur einem deutschen Anleger die ausländische Publikumsfondsgesellschaft zunächst gar nicht wusste, dass es in Deutschland ansässige Anleger gab
• Fristüberschreitungen bei geringem Fondsvolumen oder (neben den Fällen von Spezial-Investmentvermögen gemäß §§ 15 , 16 InvStG) geringer Anlegerzahl (zur Anwendbarkeit des deutschen InvStG auf ausländische Investmentvermögen auch mit nur insgesamt einem Anleger vgl. Ramackers in Littmann/Bitz/Pust, EStG , § 1 InvStG Rn. 16)
• die Pflicht zur Veröffentlichung in deutscher Sprache (statt der Möglichkeit der Veröffentlichung in einer anderen gängigen Sprache verbunden mit der Pflicht des steuerpflichtigen Anteilseigners, im Rahmen seiner Steuererklärung oder beim BZSt eine beglaubigte Übersetzung der fremdsprachlichen Veröffentlichung einzureichen, wenn das FA dies verlangt, weil es der ausländischen Sprache nicht mächtig ist)
• die Notwendigkeit einer Richtigkeitsbestätigung gerade durch einen deutschen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer

 

Bezüglich solcher formaler Erfordernisse ist zugleich die Rechtsprechung des EuGH zu Ausschüttungsbescheinigungen zu bedenken, wonach die Mitgliedsstaaten aufgrund ihrer Steuerautonomie zwar bestimmen können, welche Nachweise nach ihrem eigenen Steuersystem erforderlich sind, um in den Genuss einer Steuervergünstigung zu kommen. Dabei müssen sie jedoch die Erfordernisse des freien Kapitalverkehrs beachten. In Bezug auf das Maß an Präzision, das die Nachweise aufweisen müssen, die erforderlich sind, um in den Genuss einer Steuervergünstigung zu kommen, darf bei einer ausländischen ausschüttenden Gesellschaft nicht dieselbe Detailliertheit und Präsentationsform verlangt werden wie bei inländischen ausschüttenden Gesellschaften. Vielmehr muss es ausreichen, wenn der Steuerpflichtige Belege vorlegt, die es den Steuerbehörden, hier insbesondere dem BZSt, erlauben, klar und genau zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme eines Steuervorteils vorliegen (EuGH, Urteil vom 30.06.2011 C-262/09 , Juris Rn. 37, 38, 45, 46).

Bezüglich der Bescheinigung durch einen deutschen Steuerberater ist ferner zu bedenken, dass der EuGH die Pflicht zur Bestellung eines inländischen Vertreters als Beschränkung des Kapitalverkehrs angesehen hat wegen der damit verbundenen Kosten der Vergütung (EuGH, Urteil vom 05.05.2011 C-267/09 , IStR 2011, 551 , Juris Rn. 37); für die Notwendigkeit einer entsprechenden Bescheinigung eines inländischen Berufsträgers könnten ähnliche Erwägungen gelten.

c) Solche Einzelfälle können jedoch im Billigkeitsverfahren nach § 163 AO geregelt werden (vgl. BFH, Urteil vom 30.04.2009 V R 15/07 , BStBl II 2009, 1427 , Juris Rn. 47 ff. m. w. N.; EuGH, Urteil vom 19.09.2000 C-454/98 , IStR 2000, 595 , Juris Rn. 64; anders früher EuGH, Urteil vom 09.03.1978 C-106/77 , Juris Rn. 21-23).

Bezüglich der Frist hat das Bundesministerium der Finanzen – BMF – bereits im Erlasswege Erleichterungen verfügt, zunächst für das erste Jahr nach Inkrafttreten 2004 die Frist vom 30.04 .2005 auf den 31.01.2006 und für das zweite Jahr 2005 vom 30.04.2006 auf den 31.05.2006 verlängert (BMF, Schreiben vom 08.12.2005 IV C 1-S 1980-1 -137/05; BMF, Schreiben vom 08.09.2006 IV C 1-S 1980-1-33/06 ). Sodann hat es dauerhaft angeordnet, dass das FA (bei ausländischen Investmentvermögen das BZSt) im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung die Veröffentlichung als noch fristgemäß ansehen kann, wenn eine nur kurzfristige Fristüberschreitung vorliegt und der Fonds eine Zahlung von 25.000 € leistet (BMF, Schreiben vom 04.12.2007 IV B 8-S 1980-1/0 , 2007/0560715; eine Rechtsgrundlage für diese Zahlung wird darin allerdings nicht genannt).

Solche Billigkeitsmaßnahmen (vgl. §§ 163 , 227 AO) dürften – wie vorbeschrieben – auch noch in weiteren Fällen, sei es generalisierend durch Erlass, sei es im Einzelfall, angezeigt sein, um eine Unverhältnismäßigkeit aufgrund konkreter Umstände, die den Anwendungsvorrang der Kapitalverkehrsfreiheit und damit die Nichtanwendung der Regelungen über die Pauschalbesteuerung nach sich ziehen würde, zu vermeiden.

Für die Klägerin besteht jedoch dazu kein Anlass.

III.

Schließlich ist die Regelung über die Pauschalbesteuerung der Anleger intransparenter Fonds auch nicht verfassungswidrig (im Ergebnis wie hier FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.05.2012 1 K 1159/08 , noch nicht veröffentlicht).

1. Die Pauschalbesteuerung stellt keine verfassungswidrige Übermaßbesteuerung dar.

a) Aus Art. 14 GG (Eigentumsgarantie) folgt das Verbot übermäßiger Besteuerung. Allerdings lässt sich daraus – außer dem Verbot erdrosselnder, d. h. die Einkunftsquelle vernichtender Besteuerung – keine allgemeine verfassungsrechtliche Obergrenze ableiten, sondern nur die Begrenzung von Bemessungsgrundlage und Steuersatz durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip (BVerfG 2. Senat, Beschluss vom 18.01.2006 2 BvR 2194/99 , BVerfGE 115, 97 , DStR 2006, 555 , Juris Rn. 43, 44, 50).

b) Eine erdrosselnde, die Einkunftsquelle vernichtende Besteuerung liegt nicht vor.

Eine Mindestbemessungsgrundlage in Höhe von 6 % des Wertes zum Jahresende führt weder kurz- noch mittelfristig zum Substanzverlust, selbst wenn vom Fonds kein Gewinn erzielt wurde. Bis durch die Steuer (seinerzeit auch bei Kapitaleinkünften noch bis zu 45 % zuzüglich SolZS, also maximal 47,475 % von 6 % = maximal 2,8485 % des Wertes zum Jahresende, d. h. der Substanz) mangels Gewinns des Fonds 100 % des eingesetzten Kapitals aufgebraucht sind, würde dauern.

c) Unverhältnismäßig ist die Pauschalbesteuerung schon deswegen nicht, weil sie für den Anleger nicht unvermeidbar ist.

Bei der Anlageentscheidung ist dem Anleger in der Regel bekannt, ob der zur Auswahl stehende Fonds entsprechende steuerliche Angaben ermittelt und publiziert oder nicht, nämlich aufgrund dessen Verhaltens in der Vergangenheit und aufgrund der Angaben im Fondsprospekt. Jeder Fondsanleger muss daher erwägen, wie die Renditeerwartungen und die Chancen und Risiken des Fonds einzuschätzen sind und ob für sie die Pauschalbesteuerung hingenommen werden soll.

Erfüllen sich die Renditeerwartungen nicht und erweist sich die Pauschalbesteuerung mit der ihr innewohnenden Mindestbemessungsgrundlage daher im Nachhinein als wirtschaftlich belastend, so ist dies das Ergebnis einer betriebswirtschaftlichen Investitionsentscheidung. Ähnliches tritt beispielsweise bei der Tonnagebesteuerung gemäß § 5a EStG auf: Optiert ein Reeder für die Tonnagesteuer, muss er die bei normaler wirtschaftlicher Entwicklung eher niedrigen Pauschalen auch dann bezahlen, wenn in einem einzelnen Jahr ein Verlust eintritt. Dass dann auch im Verlustfalle Einkommensteuer anfällt, stellt keine Übermaßbesteuerung dar.

d) Ferner ist zu berücksichtigen, dass sich bei der Bestimmung der zumutbaren Belastung auch auswirkt, ob die steuerliche Regelung eine am Gemeinwohl orientierte Lenkungsfunktion hat (BFH, Urteil vom 01.12.2010 IV R 39/07 , BFH/NV 2011, 842 , Juris Rn. 21). In solchen Fällen ist der Spielraum des Gesetzgebers noch größer.

Dass Transparenz am internationalen Kapitalmarkt aber dem Gemeinwohl dient, bedarf in Anbetracht der aktuellen Krisen des deutschen und – dort teilweise noch augenscheinlicher – ausländischen Bankwesens und des zumindest potentiellen Einsatzes von immensen inländischen Steuermitteln zu ihrer Bewältigung keiner näheren Begründung.

e) Abschließend ist auch hier auf die Verfassungsmäßigkeit der Vollverzinsung in Höhe von 6 % p. a. gemäß §§ 233a , 238 AO hinzuweisen (vgl. näher oben II.2.e) dd).

2. Die Pauschalbesteuerung der Anleger intransparenter Fonds verstößt auch nicht gegen den Gleichheitssatz.

a) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Der Gesetzgeber hat bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum. Dieser Spielraum wird im Bereich des Einkommensteuerrechts vor allem durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast an der finanziellen Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt. Das gleichheitsrechtliche Gebot der Folgerichtigkeit begrenzt die Befugnis des (Steuer-)Gesetzgebers, die zentralen Fragen gerechter Belastungsverteilung weitgehend ungebunden zu entscheiden. Das Verfassungsrecht, namentlich die Grundrechte der Steuerpflichtigen, bilden hier lediglich einen allgemeinen Rahmen für die weitgehende Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Bei der Ausgestaltung seiner Verteilungsentscheidungen binden jedoch die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Folgerichtigkeit und Verhältnismäßigkeit die Ausübung der gesetzgeberischen Freiheit an ein hinreichendes Maß an Rationalität und Abgewogenheit. Soweit darüber hinaus „überzeugende” dogmatische Strukturen durch eine systematisch konsequente und praktikable Tatbestandsausgestaltung entwickelt werden müssen, ist dies nicht Aufgabe des Verfassungsrechts (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2009 2 BvL 1/00 , BVerfGE 123, 111 , DStRE 2009, 922 , Juris Rn. 26, 32).

Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen Gruppe unterschiedlich behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BFH, Urteil vom 01.12.2010 IV R 39/07 , BFH/NV 2011, 842 , Juris Rn. 18).

b) Hier sind zu vergleichen nicht aus- und inländische Fonds, sondern transparente und intransparente Fonds, genauer nicht die Fonds, sondern die Anleger, deren Besteuerung zur Überprüfung steht. Da die Anleger die Fonds auswählen, indem sie ihre Investitionsentscheidung treffen, sind die Vergleichsgruppen daher Anleger, die in transparente Fonds investieren, und Anleger, die in intransparente Fonds investieren. Die Anleger können zwar nicht beeinflussen, ob die Fonds die Publizitätsobliegenheiten aus § 5 InvStG erfüllen, sie können aber die Erfüllung dieser Obliegenheiten bei ihrer Investitionsentscheidung (Auswahlentscheidung) berücksichtigen.

c) Diese beiden Vergleichsgruppen sind jedoch nicht gleich, sondern gerade wesentlich ungleich in Bezug auf die Ermittelbarkeit der Besteuerungsgrundlagen für die deutschen Steuerbehörden.

Die beiden Gruppen mögen zwar in Bezug auf das Merkmal der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit vergleichbar sein. Der Steuergesetzgeber darf aber, da es sich um Massenvorgänge des Alltagsgeschäfts handelt, typisierend verallgemeinern und dabei Aspekte des Verwaltungsverfahrens, namentlich des Ermittlungsaufwandes und der Praktikabilität, berücksichtigen.

d) Das System der Publizitätsobliegenheiten gemäß § 5 InvStG und der an deren Nichterfüllung anknüpfenden Pauschalbesteuerung der Anleger gemäß § 6 InvStG ist geeignet, die sich aus den Anforderungen eines effizienten Verwaltungsverfahren ergebenden Ziele des Gesetzgebers zu erreichen (näher oben II.2. e) bb) und cc).

e) Dieses Besteuerungsregime ist auch nicht unverhältnismäßig.

aa) Soweit die Klägerin auf die milderen Mittel einer Schätzung (§ 162 AO ) statt der Pauschalbesteuerung und auf die bei der Pauschalbesteuerung denkbare, vom Gesetzgeber aber gerade nicht vorgesehene Möglichkeit eines Nachweises geringerer Fondserträge im Einzelfall durch den einzelnen Anleger gegenüber seinem Veranlagungsfinanzamt hinweist, sind diese Mittel nicht genauso effizient wie das vom Gesetzgeber gewählte. Die sich daraus ergebende Notwendigkeit von Schätzungserwägungen bzw. der Überprüfung steuerlicher Daten von Fonds durch die einzelnen Veranlagungsfinanzämter wären für die typischen Fälle von Publikums-Fonds mit ihrer Vielzahl von Anlegern, ggf. auch Kleinanlegern, praktisch nicht handhabbar bzw. für die Steuerverwaltung insgesamt betrachtet mit einem unzumutbaren, jedenfalls unverhältnismäßigen Mehraufwand verbunden. Die Möglichkeit eines Gegenbeweises im Einzelfall würde dem Gesetzeszweck gerade zuwider laufen. Der Ausschluss eines Gegenbeweises ist folgerichtig.

Für die in- und ausländischen Spezial-Investmentvermögen, also solchen mit maximal 100 institutionellen Anlegern, gelten ebenfalls folgerichtig die Veröffentlichungspflichten nicht (§ 15 Abs. 1 Satz 1, § 16 Satz 2 InvStG ) und daher auch nicht die bei deren Verletzung eintretende Pauschalbesteuerung.

bb) Auch die Höhe der Pauschalbesteuerung ist nicht unverhältnismäßig (vgl. näher oben II.2.e) dd).

cc) Schließlich ist auch der Ausschluss des HEV folgerichtig (vgl. bereits oben II.2. e) cc). Bei Intransparenz werden im Rahmen der Pauschalbesteuerung die Fondseinkünfte als unermittelbar behandelt, was nicht nur die typisierende Schätzung einer Rendite von 6 %, sondern auch die Annahme rechtfertigt, dass die Fonds nur Einkünfte erzielen, die nicht dem HEV unterliegen. Sonst müssten die Veranlagungsfinanzämter im Einzelfall zwar nicht die Höhe der Einkünfte, aber deren Zusammensetzung ermitteln, was nicht weniger unpraktikabel wäre.

f) Wie bereits oben bei der Kapitalverkehrsfreiheit näher ausgeführt, sind – bei der Klägerin nicht vorliegende – Umstände denkbar, die in einzelnen Ausnahmefällen zu einer Unverhältnismäßigkeit führen können (oben II.4.b).

In solchen Fällen sind Billigkeitsmaßnahmen (§§163 , 227 AO) geboten. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ist nämlich anerkannt, dass nur in Einzelfällen auftretende untragbare Härten einer Billigkeitsregelung gemäß §§ 163 , 227 AO zuzuführen sind, wodurch ein Gleichheitsverstoß nicht in Betracht kommt (BVerfG, Beschluss vom 22.07.1991 1 BvR 829/89 , HFR 1992, 424 , Juris Rn. 9; BVerfG, Beschluss vom 10.11.1998 2 BvL 42/93 , BStBl II 1999, 174 , NJW 1999, 561 , Juris Rn. 82; ebenso BFH, Beschluss vom 17.12.2003 XI R 63/00 , DStRE 2004, 848 , Juris Rn. 10, 37).

In der breiten Mehrzahl der Fälle ergibt sich ein Gleichheitsverstoß hingegen nicht.

Ob ein Gleichheitsverstoß aufgrund besonderer, hier nicht vorliegender, aber anderweitig denkbarer Umstände des Einzelfalles darüber hinaus auch wegen des Grundsatzes der Normerhaltung und daraus folgend der Teilnichtigerklärung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.2010 2 BvL 16/09 , NVwZ-RR 2011, 387, Juris Rn. 29 m. w. N.) für die Klägerin nicht entscheidungsrelevant wäre, bedarf danach keiner Entscheidung mehr, ebenso wenig, ob bei den Anlegern ausländischer Fonds in solchen Fällen aufgrund des Anwendungsvorrangs der Unionsrechts und der sich daraus ergebenden Nichtanwendung des nationalen Rechts die innerstaatliche Verfassungswidrigkeit neben der Unionsrechtswidrigkeit überhaupt noch entscheidungserheblich wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.10.2011 1 BvL 3/08 , DStR 2011, 2141 , Juris Rn. 45).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO .

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO .