Dies sah die 23. Kammer des Sozialgerichts Detmold anders. Zwar seien grundsätzlich die Aufwendungen für die tatsächlich konkret genutzte Wohnung zu übernehmen. Das Bundessozialgericht habe aber für Nachforderungen aus früheren, inzwischen beendeten Mietverhältnissen Ausnahmen zugelassen, wenn der Leistungsberechtigte durchgehend seit dem Zeitraum der tatsächlichen Entstehung der Kosten bis zu dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachforderung im Leistungsbezug stand und eine Kostensenkungsaufforderung oder eine Zusicherung des Jobcenters hinsichtlich des Umzugs vorlag. Die Richter der 23. Kammer hielten die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auf den vorliegenden Fall für übertragbar, obwohl weder eine Kostensenkungsaufforderung des Jobcenters noch eine Zusicherung hinsichtlich des Umzugs vorlag. Denn auch das Bundessozialgericht sieht eine existenzsicherungsrechtlich relevante Verknüpfung der Nebenkostennachforderung für die in der Vergangenheit bewohnte Wohnung mit dem aktuellen Bedarf, weil sowohl die Entstehung der Nachforderung als auch ihre Fälligkeit einen Zeitraum der ununterbrochenen Hilfebedürftigkeit betrifft. In einem solchen Fall hat der Leistungsträger für die unterkunftsbezogenen Bedarfe der Leistungsbezieher einschließlich der Nebenkosten aufzukommen.

Eine andere Sicht der Dinge würde praktisch eine Umzugssperre begründen, weil Leistungsbezieher sich dann dem Risiko ausgesetzt sähen, dass sie mit Schulden in Form der Nebenkostennachzahlungen belastet würden. Auch könnten Folgeprobleme für die aktuelle Wohnsituation drohen, wenn für den Leistungsberechtigten derselbe Energielieferant zuständig sei und deshalb Zahlungsschwierigkeiten aus dem früheren Miet- oder Versorgungsverhältnis auf die gegenwärtigen Rechtsbeziehungen durchschlagen würden.

Dem folgte das Sozialgericht Detmold unter Berücksichtigung der besonderen Situation des Klägers nicht. Dieser verfügte zwar nach Anerkennung der Pflegestufe 2 über ein entsprechendes Hilfsmittel in Form eines Einlegerahmens für das Ehebett im Obergeschoss seiner Wohnung. Aufgrund eines Sturzes und einer Fraktur des rechten Sprunggelenkes war er aber vorübergehend nicht in der Lage, den Treppenlift zu nutzen, um damit das Ehebett im Obergeschoss zu erreichen. Aus diesem Grund war er auf ein Pflegebett im Erdgeschoss angewiesen. Die geltend gemachte Versorgung mit einem weiteren Pflegebett nach entsprechender Verordnung stelle auch keine doppelte Versorgung dar – so die Richter -, da der Kläger das vorhandene Bett nicht nutzen konnte. Insofern hätte die beklagte Pflegekasse den Rahmen für das Bett im Obergeschoss auch abholen und gegen das Pflegebett im Erdgeschoss tauschen können.

Soweit die Pflegekasse darauf verweist, dass für die Frage der Notwendigkeit eines Hilfsmittels nicht auf die individuellen Wohnverhältnisse, sondern auf den allgemeinen Wohnstandard abzustellen sei, wozu das Wohnen über mehrere Etagen nicht zähle, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Kläger benötigte das Pflegebett nicht aufgrund einer Besonderheit seines individuellen Wohnumfeldes. Vielmehr war das Erfordernis allein in der pflegerischen Situation des Klägers begründet. Ohne ein Pflegebett im Erdgeschoss hätte sich der Kläger nach dem Krankenhausaufenthalt zudem nicht in sein Haus und die häusliche Pflege zurückbegeben können. Ein weiterer Aufenthalt im Krankenhaus wäre aber nicht infrage gekommen, da das Krankenhaus den Kläger über das erforderliche Maß hinaus nicht stationär weiter behandeln durfte.

In der Sache geht es um den Nachlass einer im Alter von 95 Jahren verstorbenen Kölnerin, die mit notariellem Testament eine kirchliche Einrichtung in Italien als Erbin eingesetzt hatte. Da Teile des Vermögens im Ausland liegen, hat der von der Erblasserin bestimmte Testamentsvollstrecker ein sogenanntes Europäisches Nachlasszeugnis beantragt. Dieses Dokument weist den Status von Erben und Testamentsvollstreckern auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach und hilft ihnen, ihre Befugnisse im Ausland auszuüben.

Nach einer Europäischen Durchführungsverordnung (Nr. 1329/2014) ist für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses ein bestimmtes Formblatt zu verwenden. Weil der Testamentsvollstrecker sich weigerte, den Antrag auf diesem Formblatt einzureichen, hat das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln den entsprechenden Antrag abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob sich aus europäischem Recht tatsächlich der Zwang zur Benutzung des Formulars ergebe. Die genannte Durchführungsverordnung (Nr. 1329/2014) sehe zwar die Benutzung des Formblattes zwingend vor. Die Verordnung diene aber der Durchführung der EU-Erbrechtsverordnung (Nr. 650/2012). Art. 65 Abs. 2 der EU-Erbrechtsverordnung regele, dass das Formblatt verwendet werden „kann“. Dementsprechend sähen auch große Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur in Deutschland die Benutzung des Formulars als fakultative Möglichkeit und nicht als zwingend an.

Da es sich um eine Frage des europäischen Rechts handelt, die alle Mitgliedstaaten gleichermaßen betrifft, ist die Frage vom Europäischen Gerichtshof zu beantworten. Bis zur Entscheidung in Luxemburg wird das Verfahren in Deutschland ausgesetzt.

Die Klägerin war seit 1996 bei dem Schuldner, der bundesweit zahlreiche Drogeriegeschäfte betrieb, zuletzt als Filialleiterin mit einem Entgelt von 2.680,60 Euro brutto beschäftigt. Am 28. März 2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 31. August 2012 zeigte dieser die drohende Masseunzulänglichkeit an. Bereits zuvor war das Arbeitsverhältnis vom Beklagten am 28. März zum 30. Juni 2012 sowie am 23. August zum 30. November 2012 gekündigt worden. Diese Kündigungen wurden durch arbeitsgerichtliche Urteile, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ergingen, rechtskräftig für unwirksam erklärt. Nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hätte das Arbeitsverhältnis rechtswirksam frühestens zum 31. Dezember 2012 gekündigt werden können. Das Arbeitsverhältnis endete tatsächlich erst nach einer weiteren Kündigung des Beklagten vom 16. Mai 2013 durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich mit dem 31. August 2013.

Die Klägerin begehrt die Zahlung der Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 2013. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Arbeitsverhältnis nach der Anzeige durch eine weitere, spätestens zum 31. Dezember 2012 wirkende Kündigung zu beenden. Weil er eine solche Kündigung unterlassen habe, seien die eingeklagten Entgeltansprüche Neumasseverbindlichkeiten.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO legt den Termin fest, bis zu dem der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis spätestens beendet haben muss, um Neumasseverbindlichkeiten zu vermeiden. Dafür ist nicht zwingend erforderlich, dass er nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigt. Er kann auch an einer bereits zuvor erklärten Kündigung festhalten, die das Arbeitsverhältnis im Falle ihrer Wirksamkeit spätestens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO vorgegebenen Termin beendet. Er trägt dann jedoch das Risiko, dass sich diese Kündigung als unwirksam erweist und folglich Neumasseverbindlichkeiten begründet werden. Gleiches gilt, wenn der Insolvenzverwalter erstmals nach der Anzeige rechtzeitig kündigt und diese Kündigung unwirksam ist.

Der Sechste Senat hat im Parallelverfahren – 6 AZR 95/17 – die Revision des Beklagten ebenfalls zurückgewiesen.

Randziffer 15 wird wie folgt gefasst:

„15 Als gegenläufige Ansprüche kommen insbesondere in Betracht:

• Optionen,
• Optionsscheine,
• Futures,
• Forwards,
• Aktien-Swaps, die dem Steuerpflichtigen einen Anspruch auf Ausgleichszahlung bei Wertminderung der Aktie gewähren,
• Aktienindex-Swaps, die dem Steuerpflichtigen einen Anspruch auf Ausgleichszahlung bei Wertminderung des Aktienindizes gewähren,
• Leerverkaufspositionen (insbesondere auf Aktien, Genussscheine, Investmentanteile, und Zertifikate),
• Investmentanteile, Zertifikate oder andere Derivate, die die Wertentwicklung einer Aktie oder mehrerer Aktien umgekehrt proportional abbilden, so dass deren Anleger bei fallenden Kursen profitieren sowie
• Investmentanteile, Zertifikate oder andere Derivate auf Aktienindizes, die einen Aktienindex ganz oder teilweise umgekehrt proportional abbilden, so dass deren Anleger bei fallenden Kursen profitieren (z. B. ShortDAX).“

Randziffer 114 wird wie folgt gefasst:

„114 Eine Anzeige muss insbesondere folgende Angaben enthalten:

• Steuernummer sowie (sofern vorhanden) steuerliche Identifikationsnummer,
• Name und Anschrift des Steuerpflichtigen,
• Bezeichnung der Wertpapiere einschließlich Wertpapierkennnummer der Wertpapiere, bei deren Erträgen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen,
• Höhe der Bruttodividenden einer Wertpapiergattung, bei denen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen, und Höhe der gesamten Bruttodividenden dieser Wertpapiergattung, die dem Steuerpflichtigen zufließen, und
• Höhe des unterbliebenen Steuerabzugs, soweit die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen.
• Bei Korrektur einer Anzeige nach § 36a Absatz 4 EStG die Angabe „Korrekturmeldung“.“

Dieses Schreiben wird im Bundessteuerblatt Teil I veröffentlicht.

Der Kölner Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Burkhard Binnewies machte beim Steuerforum 2018 in Hannover darauf aufmerksam, dass sich für eine GmbH etwaige wirtschaftliche Berechtigte in aller Regel bereits aus der im Handelsregister abrufbaren Gesellschafterliste ergeben, vorausgesetzt, die Liste ist aktuell. Die Mitteilungsfiktion greift auch dann, wenn es sich um eine „Altliste“ handelt, also um eine Gesellschafterliste, die entgegen § 40 des GmbH-Gesetzes die prozentuale Beteiligung der Gesellschafter am Stammkapital noch nicht enthält.

Relevant werden bei GmbHs insbesondere andere Formen der Kontrolle, wie beispielsweise Treuhand- oder Nießbrauchvereinbarungen, hob Binnewies ausdrücklich hervor. Die Bundesregierung schätzt, dass dies für etwa zehn Prozent der GmbHs und haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaften relevant wird. Ist eine Eintragung im Handelsregister nicht korrekt oder unvollständig, ist diese zunächst zu berichtigen oder zu vervollständigen. Einer Meldung ans Transparenzregister bedarf es nicht. Zu beachten ist jedoch, dass die Mitteilungspflicht dann wieder auflebt, wenn die wirtschaftliche Berechtigung aufgrund der Beteiligungshöhe wegfällt, eine sonstige Kontrollmöglichkeit aber bestehen bleibt.

Der Hamburger Universitätsprofessor Dr. Bert Kaminski wies beim Steuerforum 2018 darauf hin, dass nach Auffassung des Finanzgerichts Düsseldorf (Urteil vom 21.1.2016 – 11 K 4274/13 E) Aufwendungen zur Beseitigung nachträglich eingetretener Schäden nicht von der Regelung des anschaffungsnahen Herstellungskosten erfasst werden. Auch der Bundesfinanzhof (Urteil vom 9.5.2017 – IX R 6/16) verweist zunächst zur Bestimmung der Anschaffungs- und Herstellungskosten auf die Definition in § 255 Abs. 1 und 2 des Handelsgesetzbuchs, die seiner Ansicht nach nicht nur für die Gewinn-, sondern auch für die Überschusseinkünfte gilt. Die einkommensteuerliche Definition von Herstellungskosten sei, was den Einbezug von anschaffungsnahem Aufwand anbelangt, zu weit geraten und teleologisch zu reduzieren. Kaminski fasste zusammen, dass dann, wenn der maßgebliche Schaden erst nach Erwerb des Gebäudes eingetreten und auf das schuldhafte Verhalten Dritter zurückzuführen ist, die Regelungen über die anschaffungsnahen Herstellungskosten nicht greifen, sondern dass in solchen Fällen Werbungskosten vorliegen. In der Praxis komme es vor allem darauf an, nachzuweisen, dass die Mängel tatsächlich erst nach Übergabe der Immobilie entstanden sind. Kaminski rät, den Zustand der Immobilie zum Zeitpunkt der Wohnungsübergabe sorgfältig zu dokumentieren, um im Falle eines Falles die notwendigen Nachweise vorlegen zu können. Kaminski wies auch ausdrücklich darauf hin, dass eine Berücksichtigung als Werbungskosten nur insoweit in Betracht kommt, wie eine eigene wirtschaftliche Belastung des Steuerpflichtigen vorliegt. Beseitigt der Mieter die von ihm verursachten Mängel später selbst oder lässt er sie beseitigen oder leistet er Schadensersatz, scheidet ein Abzug als Werbungskosten aus.

Sollten die nachträglichen Mängel nicht beseitigt werden, könnte eine Absetzung für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung erwogen werden. Sind die Voraussetzungen hierfür erfüllt, liegen sofort abzugsfähige Werbungskosten vor.

Im Einzelfall kann das wirtschaftliche Eigentum nämlich dem Nießbraucher oder dem Erwerber zuzuordnen sein. Die Verwaltungsrechte gehen gesellschaftsrechtlich auf den Erwerber über. Hierzu zählt insbesondere das Stimmrecht. Auch die Chance der Wertsteigerung sowie das Risiko des Wertverfalls trägt im Regelfall der Erwerber. Dem unter Nießbrauchsvorbehalt Übertragenden stehen die Gewinnausschüttungen zu. Oftmals behält er sich das Stimmrecht im Wege einer Stimmrechtsvollmacht vor. Insoweit ist umstritten, ob eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt werden kann. Ferner wird im Übertragungsvertrag vielfach ein Widerrufsrecht vereinbart. Stehen dem Übertragenden die Ausschüttungen, das Stimmrecht über eine Stimmrechtsvollmacht sowie ein freies Widerrufsrecht zu, ist das wirtschaftliche Eigentum beim Übertragenden zu verorten. Besteht kein Widerrufsrecht bezüglich der Schenkung und steht dem Übertragenden auch keine Stimmrechtsvollmacht zu oder wird diese nicht gelebt, steht das wirtschaftliche Eigentum dem beschenkten Erwerber zu.

Binnewies weist darauf hin, dass gerade in der Konstellation der Betriebsaufspaltung größte Vorsicht bei der Übertragung von GmbH-Anteilen an der Betriebskapitalgesellschaft unter Nießbrauchsvorbehalt geboten ist. Wird nur die GmbH-Beteiligung übertragen, muss sichergestellt sein, dass der Veräußerer wirtschaftlicher Inhaber der Beteiligung bleibt, damit die Voraussetzungen der Betriebsaufspaltung nicht entfallen. Es müsse also ein freies Widerrufsrecht für den Übertragenden vereinbart werden. Ferner müsse ihm durch Gewährung einer Stimmrechtsvollmacht das Stimmrecht in der Betriebskapitalgesellschaft zustehen und auch tatsächlich von ihm vollzogen werden.

Auch wenn die wesentlichen Betriebsgrundlagen des Besitzunternehmens und die GmbH-Beteiligung jeweils unter Vorbehaltsnießbrauch an den Erwerber übertragen werden, drohe die Betriebsaufspaltung wegzufallen, mahnt Binnewies. Während die Rechtsprechung das wirtschaftliche Eigentum der Wirtschaftsgüter des Besitzunternehmens beim Veräußerer verortet, ist dies ohne zusätzliche Vereinbarungen zum Stimmrecht bzw. Ausstellen einer Vollmacht bezogen auf die GmbH-Beteiligung nicht der Fall.

Eine Zusage auf ein Endalter über 70 wird nicht berücksichtigt, wenn es darum geht, die zehnjährigen Erdienbarkeitsfrist zu berechnen. Einem 60-jähriger beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer kann also keine Zusage mehr erteilt werden, selbst wenn er sich verpflichtet, über das 70. Lebensjahr hinaus tätig zu sein, anders bei einem 59-Jährigen bei einer Zusage auf das 70. Lebensjahr.

Wird das Dienstverhältnis des Gesellschafter-Geschäftsführers nach Erreichen des in der Pensionszusage vorgesehenen Ruhestandsalters fortgeführt, muss die Geschäftsführervergütung nach Auffassung des Bundesfinanzhofs (BFH vom 05.03.2008, I R 12/07) auf die Versorgungsleistung angerechnet werden. Soweit dies nicht erfolgt, liege in Höhe des nicht angerechneten Betrags eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Der Bundesfinanzhof hat trotz heftiger Kritik, die nach Ansicht von Binnewies auch berechtigt ist, an seiner Auffassung festgehalten, hat allerdings zugestanden, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung vermieden werden kann, wenn der vereinbarte Eintritt des Versorgungsfalls solange aufgeschoben wird bis der Gesellschafter endgültig seine Geschäftsführung aufgibt. Dann dürfen die Pensionszusagen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen erhöht werden. Laut Binnewies sei es kein Ausweg, statt eines Geschäftsführungsvertrags einen Beratervertrag zu schließen, denn nach einer allerdings nicht rechtskräftigen Entscheidung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg (vom 06.09.2016, 6 K 6168/13) sollen diese Grundsätze auch gelten, wenn der Geschäftsführervertrag beendet und durch einen Beratervertrag, der die Fortführung der Geschäftsführertätigkeit nur verdeckt, ersetzt wird. Gegen das Urteil wurde Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht (BFH-Aktenzeichen I B 104/16). Aufgrund der Nichtzulassungsbeschwerde wurde das Finanzgerichtsurteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Finanzgericht zurückverwiesen (BFH-Beschluss vom 22.08.2017).